RESPONSABILIDADE DE EMPRESA DE ENGENHARIA DO TRABALHO POR ACIDENTE DE TRABALHO

PROCESSO: 0001499-73.2012.5.04.0030 RO

EMENTA

DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O montante da indenização por dano moral deve ser arbitrado pelo magistrado segundo critérios de equidade e de razoabilidade, a fim de atender ao seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO JUNTADO ÀS FLS. 990/1006. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SÉTIMA RÉ. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA OITAVA RÉ. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RÉU. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEXTA RÉ. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA RÉ E DA QUARTA RÉ para reduzir o percentual de cálculo da pensão mensal de 100% para 6,25%. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ, ainda, para excluir a condenação ditada na alínea “c” do dispositivo da sentença (fl. 926v). Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RÉ. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR.

Valor da condenação reduzido em R$ 47.000,00 (quarenta e sete mil reais).

Expeça-se ofício, com cópia da presente decisão, à Procuradoria Geral Federal, em observância à Recomendação Conjunta 2/2011 da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho e da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho (Of. TST. GP n° 218/2012) no endereço eletrônico prf4.regressivas@agu.gov.br, com cópia ao endereço eletrônico do TST regressivas@tst.jus.br.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência proferida no feito, as partes interpõem recursos ordinários (a sétima ré, a oitava ré, o segundo réu, a sexta ré, a quarta ré, a terceira ré e a primeira ré) e adesivo (o autor) consoante as razões juntadas, respectivamente, às fls. 954/955, 957/960, 963/978 e 991/1006, 1010/1013, 1017/1022, 1026/1031, 1035/1042 e 1057/1058.

A sétima ré (Astral Assessoria em Segurança do Trabalho Ltda.) objetiva a reforma da decisão no que diz respeito à responsabilidade solidária - exclusão da lide. Afirma ser empresa prestadora de serviços de segurança do trabalho e sua atribuição é a segurança do trabalho com e por meio de equipamentos de proteção individual, efetuando o planejamento em situações normais de labor, isto é, planeja e fornece equipamentos de proteção individual aos trabalhadores. Defende que todo o trabalho realizado pela recorrente estava de acordo com as normas vigentes, não sendo sua obrigação manter engenheiro próprio responsável por acompanhar a execução do projeto de construção civil e fiscalizar se os cálculos estruturais estão em conformidade com as normas. Assevera que, por acreditar que o projeto e a execução da construção estavam sendo feitos de acordo com as normas, determinou a existência da “linha de vida”, em relação a qual os empregados ficam presos pelo cinto de segurança, que, devido à falha estrutural, decorrente de erro, seja do projeto, do dimensionamento ou da execução da laje, cuja responsabilidade é exclusiva da empresa de engenharia, ocasionou o acidente do trabalho. Reitera que cumpriu corretamente todas as suas obrigações legais e contratuais e que o evento - acidente do trabalho - decorreu direta e exclusivamente da ação ou omissão perpetrada pela empresa de engenharia. Pondera que, mesmo que os equipamentos de proteção individual indicados pela recorrente fossem roupas e equipamentos semelhantes aos usados por astronautas, ou mesmo “dublês” de artistas que se preparam para sofrer acidente, o demandante sofreria as consequências do desabamento da construção civil. Aduz que, para a configuração da responsabilidade civil, são imprescindíveis a existência e a demonstração do nexo de causalidade, cuja inexistência em relação à recorrente é óbvia. Alega que não há qualquer possibilidade de existência de nexo causal entre o acidente do trabalho e a atividade empreendida pela recorrente, de modo que deve ser excluída da lide.

A oitava ré (Concretos Rohr Ltda.) objetiva a reforma da sentença quanto à responsabilidade solidária - exclusão da lide. Sustenta não ter explorado o trabalho do autor, motivo pelo qual deve ser excluída da lide. Aduz que, conforme demonstra o pedido 1120241, a primeira ré fez um pedido de vigas de concreto, o qual foi atendido, segundo evidenciam as notas fiscais colacionadas. Afirma que o croqui de montagem ilustrativo das lajes foi fornecido ao comprador. Advoga que o sinistro foi causado pelas falhas existentes no escoramento na planta de fôrmas, aduzindo que, se ela, recorrente, foi acionada, também deveriam ter sido a fábrica de cimento, as metalúrgicas que forneceram as ferragens, a fábrica de pregos e tudo mais que é consumido nas obras de construção com concreto. Defende que o infortúnio não foi causado pelas vigotas pré-fabricadas de concreto armado, que foram produzidas rigorosamente segundo as normas da ABNT. Refere que, tanto isso é verdade, que o demandante não aponta qualquer falha nas vigotas. Repisa, por diversos argumentos, que não teve participação no acidente, aduzindo que o material que forneceu é tecnicamente perfeito, não tendo sido constatado mínimo defeito nesse material. Diz que o laudo do Instituto Geral de Perícias - IGP indica que o sinistro ocorreu por falha do sistema de escoramento adotado para as formas de escoramento em trabalho de concretagem. Assevera que a Fundação de Ciência e Tecnologia do Estado do Rio Grande do Sul apontou desconformidades em relação às orientações de dimensionamento de execução e escoramento, não tendo sido observada a boa prática de engenharia. Diz não ter agido com culpa. Assevera que não atribui o acidente somente a falhas do projeto, mas a falhas na estrutura do escoramento. Reitera que seu dever se restringe às vigotas pré-fabricadas que estavam em perfeito estado, não devendo ser responsabilizada por omissão voluntária, negligência ou imprudência, não tendo causado dano a outrem. Aduz que o próprio MM. Juiz destacou como fator que teria contribuído para o infortúnio a falta de um projeto de fôrmas e escoramento, do que se depreende que ela, recorrente, não contribuiu para a ocorrência do sinistro.

O segundo réu (Departamento Municipal de Água e Esgotos - DMAE), no recurso adunado às fls. 963/978, objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: ilegitimidade passiva ad causam (afirma não ser parte legítima para integrar o polo passivo da lide ao argumento de que não manteve qualquer espécie de relação jurídica com o autor, não tendo mantido relação trabalhista com este; ao de que manteve contrato de prestação de serviços com a primeira ré, regido pela Lei 8.666/93; ao de que o contrato administrativo celebrado é claro no sentido de que não há qualquer relação entre os empregados da primeira ré e o recorrente, não possuindo controle ou ingerência sobre os empregados da empresa contratada por meio de regular licitação; ao de que as pretensões do autor só podem ser direcionadas à primeira demandada, empregadora do demandante; ao de que não estão presentes os requisitos do art. 2º da CLT para considerar o recorrente o real empregador do autor); responsabilidade solidária (advoga que a decisão recorrida afronta a orientação jurisprudencial 191 da SDI1 do TST, aduzindo que não é empresa construtora ou incorporadora, mas dono da obra, sendo esta certa e determinada - construção da Estação Elevatória de Esgotos - EBE Restinga, de modo que não pode ser responsabilizado no feito. Defende que a aludida orientação jurisprudencial é também aplicável às hipóteses de acidente do trabalho. Alega que a responsabilidade solidária só é cabível quando resultar de lei ou da vontade das partes, a teor do art. 264 do CC, não sendo este o caso dos autos. Invoca o art. 5º, II, da CF, e aduz que a súmula 331, V, do TST não pode servir de fundamento para a responsabilização do recorrente, sob pena de violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93; dos arts. 2º, 5º, 22, XXVII, 37, caput e XXI, da CF; e do art. 265 do CC, ora prequestionados. Assevera que, face ao decidido na ADC 16, não pairam mais dúvidas sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, decisão esta com eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do art. 102, § 2º, da CF. Pondera que não pode ser atribuída ao Poder Público a responsabilidade subsidiária por falta de fiscalização, pois esse dever não lhe compete, sobretudo em face do disposto no art. 626 da CLT e no art. 21, XXIV, da CF. Sustenta que o Juiz, ao exigir que a Administração Pública fiscalize o adimplemento dos débitos trabalhistas da empresa contratada, está, por via transversa, determinando uma intervenção estatal sem lei autorizadora em uma empresa privada, com ofensa ao art. 170, parágrafo único, da CF. Alega que, de qualquer sorte, diante da especificidade dos serviços contratados, sempre atuou no sentido de compelir a primeira ré a obedecer à legislação trabalhista, tendo havido vigilância. Aduz que não pode ser responsabilizado por culpas in eligendo ou in vigilando, ou mesmo com base na responsabilidade objetiva, porque a situação do ente público que contrata sob as rígidas normas da Lei 8.666/93 é muito diferente da situação da pessoa comum. Diz que não houve culpa in eligendo ou in vigilando); honorários advocatícios (sustenta que o autor não faz jus aos honorários advocatícios, na esteira das súmulas 219 e 329 do TST, pois não foram atendidos os requisitos da Lei 5.584/70); prequestionamento (prequestiona a Lei 8.666/93, em especial os arts. 58, III, 71, § 1º; o art. 626 da CLT; os arts. 2º, 5º, 21, XXIV, 22, XXVII, 37, caput e XXI, 102, § 2º e 170, parágrafo único, da CF; o art. 265 do CC; e a orientação jurisprudencial 191 da SDI1 do TST).

A sexta ré (Magna Engenharia Ltda.) objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: negativa de prestação jurisdicional (sustenta a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, com ofensa ao art. 535, II, CPC, ao argumento de que não foram saneados os vícios apontados nos embargos de declaração que interpôs, pretendendo o retorno dos autos à origem para saneamento desses vícios); ilegitimidade passiva ad causam - responsabilidade solidária (afirma que não existente nexo de causalidade entre os danos sofridos pelo autor e a atividade desenvolvida pela recorrente, que atuou apenas como projetista. Advoga que, como mencionado na própria petição inicial e no relatório produzido pela Superintendência Regional do Trabalho, o acidente ocorreu durante a execução do projeto, a cargo da primeira ré, sendo a recorrente responsável apenas pelo projeto, o qual não foi seguido no particular, tendo sido alterado o tipo de laje durante a execução da obra - alteração estrutural - sem o seu conhecimento e sem que, ao menos, tivesse sido requerida a respectiva alteração do projeto estrutural. Aduz que a laje convencional prevista no projeto foi alterada para laje pré-moldada por iniciativa da primeira demandada, o que diz acarretar aumento na carga das escoras das vigas. Alega que foi a executora da obra - a primeira ré - quem realizou estudo informal de escoramento e o executou, até porque o projeto, o edital e o orçamento da obra não contemplam projeto de formas e cimbramento/escoramento. Observa que o edital veda a execução de serviços não contratados e, ainda, não exime a executora da obrigatoriedade de utilização das melhores técnicas concebidas para os trabalhos. Salienta que o edital prevê que qualquer alteração no projeto ou mudança de materiais deverá ser aprovada pelo departamento da recorrente, o que diz não ter ocorrido. Advoga que a prova da culpa é necessária para a condenação, nos termos do art. 7º, XXVIII, da CF, não encerrando, o caso destes autos, hipótese de aplicação da responsabilidade civil objetiva. Requer, assim, a sua exclusão da lide por ilegitimidade passiva ad causam. Sucessivamente, requer seja afastada qualquer responsabilidade sua - da recorrente - no feito. Sucessivamente, requer seja limitada a responsabilidade de forma subsidiária, ressalvado, ainda, o direito de regresso).

A quarta ré (Ecoplan Engenharia Ltda.) objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: responsabilidade solidária - indenizações por danos material, moral e estético decorrentes de acidente do trabalho (afirma que o caso dos autos não encerra hipótese de responsabilidade solidária, mas subsidiária, uma vez que a primeira ré é a real contratante do autor e foi diretamente beneficiada pelo trabalho deste. Assevera que os réus não integram o mesmo grupo econômico. Aduz que não há falar em culpa do agente na ocorrência do evento danoso, pois a prova evidencia que não agiu com culpa, faltando, assim, um dos requisitos fundamentais do dever de indenizar. Refere que as alegações postas na petição inicial não correspondem à realidade, não estando demonstrada a negligência dos demandados. Alega que ela, recorrente, não foi a responsável pela execução da obra, a qual foi executada sob a total responsabilidade da primeira ré, sendo o segundo réu o tomador dos serviços. Reitera que o “escoramento” da laje era de total responsabilidade da empresa executora da obra, ou seja, da primeira demandada, empregadora do demandante, e que, na data do sinistro, o responsável pela fiscalização era o empregado do segundo demandado, e não o representante da recorrente. Observa que a obra também era de responsabilidade do segundo réu, na medida em que se trata de uma adutora de esgoto da zona sul de Porto Alegre. Advoga que o direito à indenização não pode se fundamentar em mera presunção, sendo preciso prova cabal do prejuízo suportado e da correspondente relação de causa e efeito da situação enfrentada e da responsabilidade da recorrente. Afirma que, não tendo concorrido para a ocorrência do acidente, pressuposto fundamental da responsabilidade civil, não pode ser responsabilizada no feito. Argumenta que a culpa é exclusiva da primeira demandada e, assim, a recorrente não tem a obrigação de indenizar o trabalhador, não devendo suportar a condenação ditada na origem. Requer, se mantidos o pensionamento e a sua responsabilização no feito, seja aquele limitado à eventual diferença não paga pelos demais réus e pela Previdência Social, com abatimento do DPVAT. Pondera que a primeira ré possui condição financeira elevada e satisfatória, podendo arcar com o valor da condenação. Sustenta que, se mantida a indenização, o valor deve corresponder à quantia mínima, motivo pelo qual busca a redução do montante arbitrado na origem. Pretende, por diversos argumentos, a redução das indenizações por danos moral e estético); honorários advocatícios (alega que o autor não faz jus aos honorários advocatícios, na esteira das súmulas 219 e 329 do TST, porque não foram preenchidos os requisitos legais).

A terceira ré (Supertex Concreto Ltda.) objetiva a reforma da sentença no tocante à ilegitimidade passiva ad causam e à responsabilidade solidária. Reprisando a tese da defesa, sustenta, por diversos argumentos, que, na condição de mera fornecedora de concreto, sem qualquer participação na construção da estrutura da obra, não é parte legítima para integrar o polo passivo da lide, tampouco devendo ser responsabilizada no feito, seja de forma solidária ou mesmo subsidiária, ressaltando não ter concorrido para a ocorrência do acidente. Aduz que a responsabilidade deve recair apenas sobre a primeira ré e o segundo réu, nos termos do art. 942 do CC, os quais causaram o dano, referindo que, uma vez que a atividade é de risco, é aplicável ao caso a responsabilidade civil objetiva. Advoga que a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes, a teor do art. 265 do CC.

A primeira ré (Marco Projetos e Construções Ltda.) objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: acidente do trabalho - indenizações por danos material, moral e estético (sustenta não ter responsabilidade na ocorrência do infortúnio ao argumento de que não era a responsável pela contratação do projeto da obra e pelo fornecimento de grande parte dos materiais a serem utilizados, ao de que a responsável pela fiscalização da obra era outra empresa e ao de que, na noite anterior ao sinistro, as estações meteorológicas na zona sul de Porto Alegre marcaram níveis dando conta da ocorrência de ventos que não se sentiam há décadas naquela localidade, sendo nítida hipótese de caso fortuito e/ou força maior. Afirma não ter agido com culpa, devendo ser observada a regra insculpida no art. 7º, XXVIII, da CF. Sustenta que, assim sendo, não deve ser mantida a condenação que lhe foi imposta na origem. Sucessivamente, requer a redução da condenação, em todas as rubricas, dos atuais 100% para, no máximo, 50%. Requer a diminuição da indenização por dano moral, porque excessivo o montante arbitrado na origem. Aduz, relativamente à pensão mensal, que em momento algum no laudo pericial é dito que o autor sofreu redução da capacidade laborativa da ordem de 100%, constando, sim, que o demandante está incapacitado no momento, tanto que está em gozo de benefício. Diz que o percentual de redução da capacidade para o trabalho é 6,25%, inexistindo elementos nos autos que permitam projetar a condenação a título de pensão mensal para o patamar de 100% de perda da capacidade. Pondera que a condenação não pode encerrar enriquecimento sem causa do autor, não podendo ultrapassar, portanto, a pensão mensal, o valor correspondente a 6,5% da remuneração do trabalhador. Advoga que o termo final do pensionamento deve ser a data da alta previdenciária, dado que a prova revela que o demandante receberá alta previdenciária em breve e deverá retomar a sua vida profissional. Alega que a prova pericial indica que existe a “probabilidade” de o acidente ter sido o fator desencadeador da hérnia de disco, mas não há certeza quanto a isso, estando evidenciado no laudo, ainda, que a referida lesão é de causa multifatorial, de modo que não pode ser responsabilizada pelos problemas de saúde do autor. Assevera que a prova pericial demonstra que a situação atual do demandante quanto à lesão na coluna vertebral é indefinida, do que se conclui que o autor, por ser jovem, pode se recuperar da enfermidade, inexistindo incapacidade em caráter definitivo. Argumenta que manteve em dia os pagamentos de salário desde o acidente, até mesmo durante o período de fruição de benefício previdenciário, acrescendo que, afora isso, o demandante percebe auxílio farmácia, plano de saúde, cesta básica, despesas para deslocamento, dentre outros benefícios, do que se constata que o trabalhador não sofreu qualquer prejuízo de cunho material em virtude do sinistro. Requer, assim, sejam, ao menos, compensados em liquidação de sentença os benefícios comprovadamente alcançados ao autor após o infortúnio com as parcelas objeto da condenação, reformando-se, com isso, a condenação ditada na alínea “c” do dispositivo da sentença. Requer seja autorizada a substituição da constituição de capital, prevista no art. 475-Q do CPC, por outra forma de garantia prevista na legislação em vigor); honorários advocatícios (afirma que o demandante não tem direito aos honorários advocatícios, nos termos das súmulas 219 e 329 do TST, porque não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, na medida em que não estão demonstrados a insuficiência econômica do autor e a assistência prestada por advogado credenciado junto ao sindicato da categoria profissional).

De sua vez, em recurso adesivo, o demandante objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: acidente do trabalho - indenizações por danos moral e estético (pretende, por diversos argumentos, a majoração do quantum arbitrado na origem a título de indenizações por danos moral e estético decorrentes de acidente do trabalho); plano de saúde (afirma que o documento juntado à fl. 29 não é se presta a demonstrar a manutenção do plano de saúde. Aduz que os documentos adunados às fls. 881/883 e o laudo médico evidenciam que o recorrente está sem plano de saúde. Diz que na própria contestação da primeira ré consta que ela custeou todas as despesas com consultas médicas, tendo referido que mantém ativo o plano de saúde, mas não traz aos autos qualquer documento que demonstre isso. Requer, assim, seja a demandada condenada a manter o plano de saúde do recorrente); acidente do trabalho - indenização por dano material (pretende a condenação dos réus ao pagamento do valor correspondente ao pensionamento mensal em uma única oportunidade ao argumento de que remeter tal decisão para a fase de execução é inviável, configurando-se sentença condicional vedada pelo ordenamento jurídico; ao de que o pagamento sob a forma mensal é inferior ao pedido; ao de que, assim como a ré suspendeu os auxílios mensais que vinha alcançando ao recorrente, pode também vir a suspender o pensionamento, não merecendo credibilidade; ao de que o recebimento da pensão em uma única vez oportuniza ao recorrente o planejamento de seu futuro, além de facilitar a vida das partes, frisando que a constituição de capital determinada na sentença permanecerá ao longo da sua vida e enquanto perceber pensão, prorrogando de forma indefinida a própria existência do processo, indo na contramão do princípio da celeridade que norteia esta Justiça Especializada).

Com contrarrazões oferecidas pelo autor, pela quarta ré e pela primeira ré (fls. 1050/1055, 1071/1072 e 1074/1075), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer lançado às fls. 1079/1083, da lavra da Procuradora Maria Cristina Sanchez Gomes Ferreira, opina pelo conhecimento dos recursos e das contrarrazões e, no mérito, opina pelo provimento do recurso do segundo réu e pelo desprovimento dos demais recursos.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

I. PRELIMINARMENTE.

1. RECURSO ORDINÁRIO JUNTADO ÀS FLS. 990/1006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço do recurso ordinário juntado às fls. 990/1006, interposto pelo segundo demandado, por ofensa ao princípio da unirrecorribilidade.

Na hipótese, o segundo réu interpôs recurso ordinário, o qual foi juntado às fls. 962/978, atacando a sentença proferida e juntada às fls. 919/927. Muito embora tenha sido proferida sentença integrativa (fl. 981), o MM. Juiz rejeitou os embargos de declaração interpostos pelo autor e pelas primeira, terceira, quarta e sexta rés (fl. 981). A interposição do recurso ordinário constante às fls. 990/1006 pelo segundo réu viola o princípio da unirrecorribilidade, de acordo com o qual não se admite a interposição de mais de um recurso pela mesma parte em face de uma mesma decisão judicial.

Acerca da matéria, leciona Carlos Henrique Bezerra Leite que: "O princípio da singularidade, também chamado de princípio da unirrecorribilidade ou unicidade recursal, não permite a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão (ou parte ou capítulo da mesma decisão). É dizer, os recursos não podem ser utilizados simultaneamente, mas sim sucessivamente, obedecendo-se à hierarquia dos órgãos jurisdicionais." (Curso de Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 2009. 7ª ed., p. 608). Ensina, ainda, que "a interposição anterior do recurso ordinário implica, para o recorrente, preclusão consumativa para a interposição posterior de recurso ordinário" (op. cit., p. 609).

Nesse mesmo sentido, as seguintes decisões do E. TST, assim ementadas:

“RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO ANTERIOR PELA MESMA PARTE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. Não se conhece do recurso ordinário adesivo quando, em face da mesma decisão, houve interposição, pela mesma parte, de recurso ordinário anterior, considerando-se o princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. Recurso de revista de que não se conhece.” (TST RR - 1238-78.2010.5.03.0104, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 21/06/2013).

“RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO. NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE OU SINGULARIDADE RECURSAL. Se a parte já se utilizou do recurso principal, inadmissível a interposição de recurso adesivo ou subordinado contra a mesma decisão, sob pena de ofensa ao princípio da unirrecorribilidade ou singularidade recursal, segundo o qual, para cada ato judicial recorrível, existe um único recurso previsto pelo ordenamento jurídico positivo, sendo proibida a interposição simultânea ou cumulativa de outro recurso, com a finalidade de impugnar o mesmo ato de jurisdição, ante a preclusão consumativa. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.” (TST RR - 114400-82.2006.5.15.0128, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 07/06/2013).

II. MÉRITO.

Por prejudicial, julgo, primeiramente, o recurso ordinário da sexta ré no que tange à alegada negativa de prestação jurisdicional.

O MM. Juiz julgou improcedentes os embargos de declaração interpostos pela recorrente por entender que não se verificam os vícios apontados nos embargos, mas sim pretensão de reforma do julgado, por via que não é a própria, no tocante à responsabilidade solidária.

Não constato a invocada negativa de prestação jurisdicional na decisão proferida em primeiro grau na sentença integrativa (fl. 981), na qual julgados os embargos de declaração interpostos pela recorrente (fls. 951/952), pois, tal qual fundamentado pelo MM. Juiz, os embargos de declaração não se prestam para o reexame da matéria, objetivo evidenciado nos embargos interpostos pela recorrente.

A decisão embargada, no aspecto objeto dos referidos embargos de declaração, não contém os vícios suscitados (omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material), tendo sido enfrentada, plenamente, a questão controvertida (responsabilização da recorrente no acidente do trabalho), nos limites da lide, evidenciando, o decidido, juízos de valor e de convicção do MM. Juiz.

É importante destacar que, de acordo com o art. 131 do CPC, o juiz, ao fundamentar sua decisão, não é obrigado a se manifestar, expressamente, sobre todos os aspectos e argumentos suscitados pelas partes, desde que indique os motivos que lhe formaram o convencimento, como ocorre no presente caso.

Desse modo, as alegações expendidas pelas partes foram devidamente apreciadas pelo MM. Julgador de primeiro grau, tendo ele prestado, portanto, a jurisdição que lhe cabia.

Nego provimento.

Por prejudicial, julgo, agora, os recursos ordinários do segundo réu, da terceira ré e da sexta ré quanto à ilegitimidade passiva ad causam.

A prefacial de ilegitimidade passiva foi rejeitada pelo MM. Juiz sob o fundamento de que “Enquanto preliminar, a carência de ação não pode ser acatada pelo Juízo. O reclamante busca na Justiça do Trabalho pretensões decorrentes da relação jurídica que entende ter havido com os reclamados, o que somente pode ser feito na análise do mérito. Tem o reclamante o direito de postular em juízo tal reconhecimento e aí é parte legítima e não é carecedor de ação. As reclamadas, de quem o autor postula tais direitos, também são partes legítimas. Logo, pode travar o debate jurídico, mesmo que ao final, não obtenha êxito em sua pretensão.” (fl. 919v).

A sentença não comporta reforma.

Nos termos do art. 267 do CPC, importa extinção do processo, sem resolução de mérito, por carência do direito de ação, quando o pedido não for juridicamente possível, quando a parte não tiver legitimidade para figurar no polo ativo ou passivo da ação e, ainda, quando não houver interesse processual na ação.

Segundo Flávio Pâncaro da Silva, in Saneamento do Processo Estudos em Homenagem ao Prof. Galeno Lacerda,

"No que concerne à legitimidade de parte - a "legitimatio ad causam" - segunda condição da ação, pisa-se em um terreno mais sólido e não ocorrem divergências quanto à sua conceituação. Quem vem a juízo a procura de uma sentença de mérito, tem que se apresentar como titular do direito que pleiteia. Deve trazer para o processo, na qualidade de sujeito passivo, o titular do interesse oposto, aquele que figura no outro pólo da relação processual. A exceção encontra-se no art. 6º, da lei instrumental, na figura do substituto processual, onde está escrito que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". É a chamada legitimação extraordinária, contrapondo-se à regra geral que é a legitimação ordinária.

Adiante-se, por conseguinte, que é vedado, na esfera das condições da ação, alguém pleitear ou defender direito que manifestamente pertence a outrem." (Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989. p. 238)

Examinando-se o feito, constato que o autor busca a condenação dos réus ao pagamento de indenizações por danos material, moral e estético decorrentes de acidente do trabalho sob a alegação de que todos os demandados concorreram para a ocorrência do evento danoso.

Portanto, é inequívoca a legitimidade dos recorrentes para figurar no polo passivo da presente ação, já que a ilegitimidade passiva somente ocorre, como antes referido, quando a ação tenha sido ajuizada em face de pessoa diversa daquela em relação à qual é buscado o pronunciamento judicial, não sendo este o caso dos autos.

Nego provimento aos recursos.

Por conexos, julgo, em conjunto, os recursos ordinários e adesivo quanto às indenizações por danos material, moral e estético decorrentes de acidente do trabalho, à responsabilidade solidária dos réus e ao plano de saúde.

O MM. Juiz condenou os réus, de forma solidária, ao pagamento de indenização por dano material (consubstanciada em “pensionamento vitalício, desde a data do ajuizamento da ação, no percentual de 100% da última remuneração percebida, observando-se os critérios definidos na fundamentação” - alínea “b” do dispositivo, fl. 927v, com a constituição de capital, na forma do art. 475-Q do CPC, e “diferenças remuneratórias pelos valores pagos a ti de apoio financeiro e a remuneração efetivamente auferida antes do acidente” - sic, alínea “c” do dispositivo, fl. 927v) e indenização por dano moral (arbitrada em R$ 50.000,00, compreendida neste montante a indenização por dano estético) decorrentes de acidente do trabalho, ao fundamento de que a prova evidencia o acidente, o nexo causal entre ele e o labor e entre ele e o dano sofrido pelo demandante, bem como a culpa dos demandados na ocorrência do evento danoso, frisando que, de qualquer forma, a responsabilidade civil no caso dos autos é objetiva.

Acidente do trabalho é aquele ocorrido pelo exercício do trabalho a serviço da empresa e que provoca lesão corporal ou perturbação funcional no trabalhador, causando morte ou incapacitação - permanente ou temporária - laboral, conforme conceito definido na legislação previdenciária (Lei 8.213/91, art. 19). São equiparadas a acidentes do trabalho, também por expressa definição legal, as doenças ocupacionais e as hipóteses de concausa.

Quanto à responsabilidade a que sujeito o empregador, entendo indispensável, em regra, a caracterização da culpa para o surgimento do dever patronal de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 7º, XXVIII, da CF ("seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa"). Isso não obstante, nas hipóteses em que o trabalhador exerça atividade de risco, é aplicável a teoria do risco de que trata o parágrafo único do art. 927 do CC ("Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."), tornando objetiva a responsabilidade do empregador e dispensando o exame da culpa na ocorrência do evento danoso. Diga-se, a propósito, que inexiste incompatibilidade entre a citada norma constitucional e a incidência da teoria do risco prevista no Código Civil, uma vez que o art. 7º da Constituição da República elenca direitos do trabalhador, dentre os quais a indenização decorrente de acidente do trabalho, "além de outros que visem melhoria da sua condição social" (sublinhei), na própria dicção constitucional, cujo rol, portanto, não é exauriente e admite ampliação pela via infraconstitucional. Nesse sentido, a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, in verbis:

"(...) o rol dos direitos mencionados no art. 7º da Constituição não impede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente "outros que visem à melhoria da condição social do trabalhador." Como lecionava o saudoso Arnaldo Süssekind, o elenco de direitos relacionados no art. 7º é meramente exemplificativo, admitindo complementação. Aliás, no julgamento da ADI n. 639 pelo STF, o Ministro relator Joaquim Barbosa anotou nos fundamentos do voto: "Deve-se mencionar que o rol de garantias do art. 7º da Constituição não exaure a proteção dos direitos sociais".

(…)

Por ocasião da IV Jornada de Direito Civil promovida em Brasília pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em outubro de 2006, foi anotado um Enunciado importante na linha de pensamento da segunda corrente: "Enunciado n. 377 - O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco."

De forma semelhante, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho realizada em Brasília em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado n. 37, com o seguinte teor: "Responsabilidade civil objetiva no acidente de trabalho. Atividade de risco. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.

Como se depreende do exposto, entendemos perfeitamente aplicável, com as devidas ponderações, a teoria do risco na reparação civil por acidente do trabalho." (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 7. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 120/123).

No presente caso, o autor postula indenizações por danos material, moral e estético, alegando ter sido vitimado de acidente do trabalho no dia 27.08.2011, enquanto prestava serviços em benefício do segundo réu, tomador dos serviços, mediante intermediação da primeira ré, sua empregadora, na função de ferreiro, infortúnio que diz ser decorrente da culpa dos réus e lhe ter causado múltiplas lesões, com consequente redução da capacidade laborativa.

Não só é incontroverso como a prova evidencia que o demandante é empregado da primeira ré e estava trabalhando como ferreiro em uma obra de construção civil - Estação de Bombeamento de Esgoto (EBE), denominada EBE Restinga -, de propriedade do segundo demandado, quando sofreu um acidente, constando do Relatório de Análise de Acidente do Trabalho, emitido pela Superintendência Regional do Trabalho no Rio Grande do Sul (fls. 35/67), que “Onze trabalhadores estavam participando da concretagem das lajes de cobertura de uma estação de bombeamento de esgotos, em Porto Alegre, em 27.08.2011, quando as fôrmas e seus escoramentos entraram em colapso estrutural, sofrendo os trabalhadores uma queda de aproximadamente 15 m, disso resultando a morte de dois trabalhadores e lesões graves nos demais.” (fl. 35). Além de ter sido emitida a respectiva Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT pela primeira demandada, com registro de lesões múltiplas sofridas pelo demandante (fl. 158), constam discriminados, naquele mesmo relatório, o nome do autor entre os acidentados, tendo ele sofrido “Impacto causado por desabamento ou desmoronamento de edificação ou barreira ou talude.” (fl. 41), e as razões sociais dos réus da presente demanda como sendo as empresas envolvidas no sinistro: a primeira ré como construtora da obra, o segundo réu como proprietário da obra, a terceira ré como responsável pelo fornecimento do concreto, a quarta ré como responsável pela fiscalização da execução da obra, a quinta ré como empresa terceirizada responsável pela fiscalização da execução da obra, a sexta ré como empresa responsável pela elaboração dos projetos da obra, a sétima ré como empresa responsável pelo PCMAT e a oitava ré como a empresa responsável pelo projeto e fornecimento de laje pré-moldada (fls. 36/37).

A par disso, é aplicável ao caso a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, porquanto é de senso comum e inegável que o demandante estava exposto a risco de acidentes de diversas ordens, tais como desmoronamentos e quedas de altura e de materiais em razão da função desempenhada (ferreiro em obra de construção civil). Como bem explicitado no parecer do Ministério Público do Trabalho, “(...) a responsabilidade do empregador é objetiva, com base no CC, tendo-se assim um elastecimento dos direitos mínimos assegurados na CF a respeito, quando a atividade exercida expõe o empregado a risco além do natural, como no presente caso. Trata-se de ferreiro que trabalhava em concretagem da cobertura de estação de esgoto, em altura de 15 metros. No âmbito da Justiça do Trabalho, não se avalia o risco tendo em consideração tão somente o objeto da prestação laboral, mas sim avaliando-se se o trabalho é prestado em condições que exponham o empregado a risco além do normalmente enfrentado pela média dos trabalhadores no exercício de sua atividade laboral. Na presente hipótese, o que se verifica é o exercício de atividade que impõe ao trabalhador permanente risco de lesão decorrente da execução da obra.” (fl. 1080).  Reputo de risco, portanto, ante a sua natureza e a forma em que conduzida, a atividade de ferreiro, desempenhada em obra de construção civil.

Considerados tais fundamentos, é necessário perquirir sobre a presença, no caso concreto, dos pressupostos da responsabilidade civil objetiva dos réus, quais sejam, o dano e o nexo causal entre este e o acidente do trabalho.

O dano e o nexo de causalidade entre ele e o infortúnio estão devidamente demonstrados nas provas documental e pericial. Além dos registros efetuados na CAT emitida pela primeira ré, bem como do teor dos documentos médicos trazidos aos autos com a petição inicial, dentre eles o laudo do exame de ressonância nuclear magnética da coluna lombo-sacra realizado em 12.01.2012 (fl. 152), e dos documentos emitidos pelo INSS (fls. 839/842), consta da prova pericial médica:

“DISCUSSÃO - COMENTÁRIOS

O autor labora para a reclamada há cerca de dois anos e oito meses.

Entretanto, deste período, o autor efetivamente laborou somente por dez meses, pois sofreu um acidente em 27/08/2011.

Ingressou em benefício a partir de 28/08/2011 e continua até o momento atual.

Por ocasião deste acidente, o autor sofreu:

- TCE Parietal

- Escoriações múltiplas

- Ferimentos corto-contusos (couro cabeludo, região parietal, lábio)

- Fratura da órbita esquerda

- Contusão mandibular atingindo os dentes inferiores

- Contusão lombar.

Posteriormente, o autor foi submetido a uma RM, em 12/01/2012, que demonstrou a presença de uma hérnia discal L4-L5.

É muito improvável que o autor tenha adquirido esta hérnia discal, posteriormente ao acidente, assim como, dificilmente ele teria condições de trabalhar, neste tipo de função, com uma hérnia discal.

Portanto, o provável é que o acidente foi o fator desencadeador desta lesão lombar.

Vejamos o laudo da RM:

Discopatia observada no segmento L4-L5, caracterizada por desidratação discal e redução da amplitude de espaço discal e pela presença de hérnia de disco neste nível, extrusa e paramediana esquerda.

Vértebra L5 transicional com megapófise à esquerda articulada ao sacro e hipoplasia do disco L5-S1.

Artrose interapofisária grau I em L4-L5, com esclerose e irregularidade facetaria.

O quadro atual demonstra a presença de limitações funcionais, dor lombar quando faz esforço para se levantar, para se agachar, para caminhar; tem irradiação para o MIE. Não consegue ficar sentado por muito tempo.

O autor foi submetido a tratamento conservador com fisioterapia, e apresentou uma evolução regular.

Atualmente, após consulta com ortopedista, foi encaminhado para realizar uma nova RM, porém está aguardando na fila de espera do SUS.

Portanto, está em situação indefinida.

(...)

CONCLUSÃO

1. O autor labora para a reclamada há cerca de dois anos e oito meses.

2. Sofreu um acidente durante a jornada de trabalho em 27/08/2011.

3. Ingressou em benefício a partir de 28/08/2011 e continua até o momento atual.

4. Durante o contrato laboral, foi acometido por:

- TCE Parietal

- Escoriações múltiplas

- Ferimentos corto-contusos (couro cabeludo, região parietal, lábio)

- Fratura da órbita esquerda

- Contusão mandibular atingindo os dentes inferiores

- Contusão lombar

- Hérnia discal L4-L5

5. Há nexo causal.

6. Há incapacidade laboral.

7. As perdas funcionais atuais, de acordo com a tabela DPVAT:

Coluna lombar: 25% de 25 = 6,25%

Demais: sem perdas

QUESITOS DO RECLAMANTE - fls. 831/831-verso

(...)

4) O Reclamante ficou com os dentes frouxos? Houve separação dos dentes?

Resposta: Não há documentos que possam esclarecer esta situação, mas o autor relata ter havido um trauma que lhe provocou trauma nos dentes.

5) O Reclamante tem cicatrizes diversas, do acidente (rosto, cabeça, olho e dentro da boca)?

Resposta: Sim.

6) O Reclamante sofre com tonturas, fortes dores de cabeça e vistas “escurecendo”?

Resposta: Sente tonturas, cefaléia e visão borrada.

7) O olho direito do reclamante ficou com “vermelhidão”? Há prejuízo à visão do mesmo?

Resposta: Sim, permanentemente vermelho. Não há elementos ou exames que possam afirmar que há prejuízo da visão.

8) O Reclamante está sofrendo medo de altura?

Resposta: Sim. Até em um elevador, sente medo.

QUESITOS DA 1ª RECLAMADA - fls. 826/827

(...)

3) Informe se há causa certa e determinada para as doenças? Se não for possível a determinação precisa da causa, quais então seriam as possíveis causas remotas ou secundárias?

Resposta: As atividades da reclamada e o acidente ocorrido seriam os principais fatores causadores dos problemas. Entretanto, não existe certeza de absoluta.

4) Mencione a partir de que data foram iniciados sintomas e respectivos tratamentos relacionados às doenças apresentadas pela reclamante, relatando os tratamentos instituídos, bem como as respectivas datas?

Resposta: Tudo iniciou a partir do acidente em 27/08/2011.

5) Houve internação hospitalar em decorrência das doenças apresentadas. Caso afirmativo, informar nome do Hospital, endereço, data da internação, data da alta?

Resposta: Não.

(...)

7) Descreva se há possibilidade de tratamento para as doenças apresentadas, e, se afirmativa a resposta, informe se a recuperação poderá ser total ou parcial?

Resposta: Sim. É possível uma recuperação completa. (...)” (sic, fls. 850/856).

Embora tais elementos de prova, em face da aplicação da responsabilidade objetiva ao caso dos autos, sejam suficientes à responsabilização civil dos réus, porque demonstrados o dano e o liame causal entre este e o acidente, há prova da culpa dos demandados na ocorrência do sinistro. Como corretamente fundamentado na sentença,

“O relatório de acidente de trabalho, emitido pela Superintendência Regional do Trabalho no RS aponta as inúmeras causas do sinistro, concluindo que o mesmo se deu por “falha generalizada do sistema de fôrmas e escoramento” (fl. 63), elencado os principais fatores que contribuíram para essas falas, dos quais destaco:

“A falta de um projeto de fôrmas e escoramento;

o emprego de métodos construtivos inadequados;

uso de material inadequado às características da obra;

procedimentos de trabalho inadequados;

gestão deficiente de segurança e saúde do trabalho (...)”(grifei)

Dentre as causas apontadas no laudo, todas são relativas a procedimentos e materiais, ausentes ou inadequados, não se vislumbrando sequer uma hipótese de fortuito, motivado por condições climáticas adversas, como alegou a primeira reclamada em sua defesa.

Ficou ainda expressamente consignado no relatório que houve descumprimento do art. 157, I da CLT, que determina às empresas que cumpram e façam cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho (fl. 59). Essas circunstâncias se revelam incontroversas, a partir também da prova oral produzida pelo autor, que dá conta das inúmeras irregularidades encontradas no canteiro de obras.

Tanto é assim que o Ministério Público ofereceu denúncia por homicídio culposo contra prepostos tanto da primeira quanto da segunda reclamada, devido à “inobservância de regras técnicas de suas profissões” (fl. 746). A negligência e a imperícia das empresas, através dos funcionários que trabalharam diretamente na estrutura de concretagem é irrefutável, concluindo o Sr. Promotor de Justiça que:

“Como houve falha, são responsáveis por elas aqueles que tinham poder de mando, orientação e supervisão da atividade, assim, como quem deveria ter orientado e supervisionado e não o fez.”

Como resultado, aconteceu o acidente de trabalho (...)” (sic, fl. 922)

Além dos fatores causadores do sinistro estampados de forma esmiuçada no Relatório de Análise de Acidente do Trabalho emitido pela Superintendência Regional do Trabalho no Rio Grande do Sul, inclusive tendo sido lavrados diversos autos de infração no local do acidente, com o embargo da obra após a ocorrência deste, também o relatório técnico elaborado pela Fundação de Ciência e Tecnologia - CIENTEC (fls. 790/799 e 802/812) evidencia a existência de irregularidades na obra de construção da EBE Restinga. Apesar da ressalva feita neste relatório quanto à existência de alguns fatores prejudiciais à realização de uma avaliação categórica das causas do sinistro, consta do relatório que “(...) a maior parte do pavimento sinistrado da obra em referência projetava-se sobre o compartimento inferior, devidamente identificado anteriormente, havendo entre tais compartimentos 3 aberturas horizontais de 3,70x6,80m. Não se constatou na vistoria realizada evidências de que estas aberturas estivessem devidamente protegidas, cobertas com a utilização de algum tipo de tablado ou outro sistema de proteção que evitasse a eventual queda de operários no compartimento inferior.” (sic, fl. 804), bem como que “(...) mesmo com as dificuldades de levantamento de dados, foi possível identificar, a partir do escoramento remanescentes, algumas desconformidades em relação às orientações de dimensionamento e execução de escoramentos e à boa prática de engenharia, como por exemplo: escoras com comprimento excessivo (com esbeltez acima da recomendada) sem a adoção de contraventamento adequado, emendas inadequadas de escoras e falta de proteção adequada nas aberturas que dão acesso ao subsolo (entre compartimentos superior e inferior).” (sic, fl. 812).

Neste estado de coisas, presentes os pressupostos da responsabilidade civil objetiva (e mesmo da subjetiva), passo ao exame dos recursos quanto às indenizações por danos material, moral e estético decorrentes de acidente do trabalho, ao plano de saúde e à responsabilidade solidária.

No que concerne ao dano material, a prova evidencia a redução da capacidade laborativa do autor em decorrência da hérnia de disco L4-L5, o que atrai a incidência do art. 950 do CC, cujo caput dispõe: "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.".

Ainda que o perito tenha referido que não há como afirmar com absoluta certeza a existência de nexo causal entre a hérnia de disco e o acidente do trabalho, a ocorrência de contusão lombar no infortúnio e o fato de as queixas clínicas relacionadas à lesão na coluna vertebral, segundo a prova, terem se iniciado após o sinistro, sem qualquer evidência de que a lesão fosse preexistente ao acidente, permitem concluir que a hérnia de disco L4-L5 é oriunda exclusivamente do sinistro.

Quanto ao percentual a ser adotado no cálculo da pensão mensal, a decisão comporta reforma. Mesmo que o autor esteja em gozo de benefício previdenciário em razão da lesão na coluna vertebral, a prova pericial médica é indicativa de que a redução da capacidade laborativa em decorrência dessa lesão é da ordem de 6,25%. De se observar que, nos documentos emitidos pelo INSS, mais precisamente no laudo médico confeccionado em 08.10.2012, há registro de que o demandante foi encaminhado para programa de reabilitação profissional, do que se conclui que não ele não está incapacitado para o trabalho, muito embora não seja recomendado o retorno para o mesmo posto de trabalho (fl. 842). Diante disso, impõe-se reduzir o percentual de cálculo da pensão mensal de 100% para 6,25%.

De outra parte, rejeito o recurso da primeira ré quanto à dedução dos valores alcançados ao autor a título de ressarcimento de despesas com serviços médicos, exames e outros relativos a tratamento de saúde, porque tais quantias correspondem à indenização por dano emergente, não se confundindo com o pensionamento mensal deferido. Relativamente ao dano emergente, Sérgio Cavalieri Filho assim escreve:

"O dano emergente, também chamado positivo, este, sim, importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. O Código Civil, ao disciplinar a matéria no seu art. 402 (reprodução fiel do art. 1.059 do Código de 1916), caracteriza o dano emergente como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu.

A mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de regra, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Assim, valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo. Mas, tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum." (Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas S.A., 2008. p. 72).

Tampouco as cestas alimentação alcançadas ao demandante e os valores pagos ao autor, a título indenizatório, com o escopo de evitar eventuais prejuízos de cunho material, são passíveis de compensação com a pensão mensal, porquanto esta foi deferida ao trabalhador em razão da diminuição da sua capacidade laborativa, nos termos no caput do art. 950 do CC, assemelhando-se, aqueles valores, segundo se depreende dos documentos colacionados pela primeira ré, a lucros cessantes (330/345).

Isso não obstante, considerando que as quantias alcançadas ao demandante com o objetivo de evitar eventuais prejuízos de cunho material foram pagas por mera liberalidade do empregador, e tendo em vista que foi deferido ao autor o pagamento de pensão mensal em montante correspondente ao dano causado pelos réus, tenho por incabível a condenação ditada na alínea “c” do dispositivo da sentença, in verbis: “diferenças remuneratórias pelos valores pagos a ti de apoio financeiro e a remuneração efetivamente auferida antes do acidente” (fl. 926v), na medida em que não há prova de que o demandante tivesse um segundo emprego ou exercesse outras atividades remuneradas que possam ter sido obstados ou prejudicados em razão do acidente do trabalho e da consequente fruição de benefício previdenciário.

Quanto à pretensão recursal de limitação do pensionamento à data da alta previdenciária, ainda que o perito médico tenha dito que o autor pode vir a ter restabelecida a sua plena aptidão para o labor, a prova evidencia que há redução atual da capacidade do demandante para o trabalho, encontrando-se o trabalhador em gozo de benefício previdenciário. Dessa forma, é de ser mantida a sentença quanto ao termo final da pensão mensal, frisando-se que os réus têm a possibilidade de provocar a supressão do pensionamento (art. 471, I, do CPC), caso venham a demonstrar a superveniência de modificação no estado de saúde do trabalhador.

Tendo-se em conta a possibilidade de restabelecimento da plena aptidão para o trabalho, rejeito o recurso do demandante quanto à pretensão de pagamento dos valores respeitantes à pensão mensal em única vez.

A concessão de benefícios previdenciários e eventuais valores alcançados ao autor a título de seguro DPVAT não afastam a indenização por responsabilidade civil deferida no presente feito, uma vez que têm causas e naturezas jurídicas distintas, detendo, esta última, natureza reparatória. Quanto ao aspecto, o enunciado 48 aprovado, em 23.11.2007, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho: "ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. NÃO COMPENSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A indenização decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional, fixada por pensionamento ou arbitrada para ser paga de uma só vez, não pode ser compensada com qualquer benefício pago pela Previdência Social." - informação extraída do site da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) na internet (www.anamatra.org.br).

Quanto ao mais, entendo, tal como decidido, que o devedor da pensão deve constituir capital suficiente a garantir o pagamento da pensão mensal, na forma do art. 475-Q do CPC, a teor da súmula 313 do STJ ("Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado."), a fim de assegurar o efetivo cumprimento da sentença. De qualquer sorte, ficou assegurado na decisão recorrida que eventual substituição da constituição de capital por outra garantia poderá ser examinada em liquidação de sentença.

Por fim, rejeito o recurso do demandante no que tange à pretensão de restabelecimento/manutenção do plano de saúde. Isso porque, além de o documento juntado à fl. 29 ser indicativo da manutenção do benefício pela primeira demandada, fato este corroborado pelo depoimento da testemunha Deise da Silveira de Oliveira, ouvida a convite dessa ré, que declarou que “(...) depois do acidente o reclamante continuou com o seu plano de saúde ativo e recebendo o auxílio farmácia; informa que o reclamante fez uso do plano e do auxílio; (...)” (fl. 892v), não há, como bem observado no parecer do Ministério Público do Trabalho, pedido correspondente na petição inicial, sendo o recurso inovatório no particular aspecto.

No que diz respeito ao dano moral, entendo inequívocos a dor e o abalo moral provocados ao autor em razão do sinistro havido, resultante de atos faltosos dos réus, na forma do fundamentado anteriormente. Afora o abalo psicológico experimentado pelo demandante, que presenciou colegas falecerem no acidente e ele próprio esteve sob risco de morte, o infortúnio lhe causou diversas lesões temporárias, encontrando-se, até o atual momento, segundo a prova, com a capacidade para o trabalho reduzida em virtude da hérnia de disco. Ademais, tenho que o dano moral é in re ipsa nas hipóteses de acidente do trabalho e/ou doença ocupacional, sendo bastante à sua configuração a ofensa à integridade física do empregado em decorrência do infortúnio, o que restou demonstrado nos autos. Quanto ao aspecto, destaco a lição de Sérgio Cavalieri Filho acerca da prova do dano moral:

"Essa é outra questão que enseja alguma polêmica nas ações indenizatórias. Como, em regra, não se presume o dano, há decisões no sentido de desacolher a pretensão indenizatória por falta de prova do dano moral.

Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-Ihe-á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral." (Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008. p. 86)

A corroborar a desnecessidade de prova do dano moral decorrente de acidente do trabalho e/ou doença ocupacional, o seguinte julgado do E. TST:

"RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DOENÇA PROFISSIONAL - PROVA - DESNECESSIDADE. O dano moral pode ser conceituado como o vilipêndio a direito da personalidade do lesado, atingindo aspectos não patrimoniais da vida do ser humano. A constatação do referido dano decorre, pois, da demonstração objetiva de que a conduta de alguém lesou direto da personalidade de outrem. Assim, inviável exigir-se a prova do sofrimento daquele que suporta o citado dano, pois, nesse caso, estar-se-ia impondo o ônus de demonstrar algo que não se concretiza no mundo dos fatos, mas, tão somente, no âmbito psicológico do lesado. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que o dano moral é damnum in re ipsa, sendo, no caso, suficiente, para fins de atribuição de responsabilidade, a demonstração do evento, doença profissional, e a fixação do nexo de causalidade. A doença profissional leva a uma diminuição, ainda que temporária, da capacidade produtiva e, com isso, ocasiona um enfraquecimento emocional daquele que sofre a respectiva doença, sendo irrelevante a exposição do trabalhador a uma situação vexatória. Recurso de revista não conhecido." (RR - 341700-13.2004.5.09.0018 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 05/05/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010)

Como dito, a prova evidencia que o demandante está com a sua capacidade para o trabalho reduzida em virtude da hérnia de disco, mas quanto a ser acometido de tonturas, cefaléia e visão borrada não há elementos técnicos nos autos que as evidenciem. Tampouco há como atribuir a diferença de tamanho dos membros inferiores, constatada na inspeção pericial, ao acidente do trabalho.

No que tange ao quantum indenizatório, a fixação deve ocorrer por arbitramento do magistrado, valendo-se de critérios de equidade e de razoabilidade, em relação ao quê Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lecionam:

"O Juiz, investindo-se na condição de árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de acordo com sua consciência e noção de eqüidade, entendida esta na visão aristotélica de "justiça no caso concreto".

(...)

É preciso, sem sombra de dúvida, que o magistrado, enquanto órgão jurisdicional, não fique com seu raciocínio limitado à busca de um parâmetro objetivo definido (que não existe, nem nunca existirá) para todo e qualquer caso, como se as relações humanas pudessem ser solucionadas como simples contas matemáticas.

Dessa forma, propugnamos pela ampla liberdade do juiz para fixar o quantum condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano moral. Saliente-se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório ou excessivo, as partes poderão expor sua irresignação a uma instância superior, revisora da decisão prolatada, por força do duplo (quiçá triplo ou quádruplo, se contarmos a instância extraordinária) grau de jurisdição." (Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. v. 3. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 354/355).

Nessa linha, o enunciado 51 aprovado, em 23.11.2007, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho: "RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. O valor da condenação por danos morais decorrentes da relação de trabalho será arbitrado pelo juiz de maneira eqüitativa, a fim de atender ao seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo.".

No que se refere ao quantum dos valores adequados às indenizações por dano moral arbitradas por esta Justiça Especializada, por certo não há uma resposta única quanto ao que seja perfeitamente apropriado, pois dependerá sempre das circunstâncias específicas de cada caso concreto, mas basta dizer-se que a compensação para o ofendido não pode ser meramente simbólica e nem irrisória, sob pena de representar um verdadeiro incentivo ao ofensor e um gravame adicional ao ofendido (in Valor adequado nas ações de indenização por dano moral. Revista Âmbito Jurídico, de autoria de João Ghisleni Filho, Flavia Lorena Pacheco, Luiz Alberto de Vargas, Ricardo Carvalho Fraga, disponível na internet em 04/09/2014 no endereço http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=9196&n_link=revista_artigos_leitura).

Nesse contexto, e tendo-se em conta as circunstâncias do caso concreto; a condição das partes envolvidas no litígio; a natureza e a extensão do dano, explicitados anteriormente; bem como o caráter punitivo-pedagógico da indenização, entendo razoável o valor da indenização por dano moral arbitrado na sentença (R$ 50.000,00), no qual está compreendido o montante respeitante ao dano estético, quantia essa que é compatível com o comumente arbitrado em casos análogos, embora dita indenização, sem dúvida, e considerada a própria gravidade do sinistro, não seja reparadora, em essência, do dano sofrido.

À luz do regrado nos arts. 186, 927 e 942 do CC, os réus respondem solidariamente pela condenação ditada, tal qual decidido. Conforme fundamentado anteriormente, o relatório de Análise de Acidente do Trabalho emitido pela Superintendência Regional do Trabalho no Rio Grande do Sul - no qual inclusive há referência, diga-se, ao relatório técnico elaborado pela CIENTEC e ao laudo pericial confeccionado pelo Departamento de Criminalística, o qual, no entanto, não foi trazido à colação - e também o relatório técnico elaborado pela CIENTEC evidenciam a existência de inúmeras irregularidades na obra de construção da EBE Restinga, as quais culminaram no grave acidente do trabalho ora em exame. Compartilho do entendimento esposado na sentença de que “(...) todas as empresas que estavam presentes na obra - direta ou indiretamente, quer responsáveis pelos procedimentos, execução ou mesmo fornecimento de materiais - contribuíram ou facilitaram a ocorrência do acidente de trabalho.” (fl. 925), e de que “O acidente ocorreu devido a um conjunto de imperícias e negligências (...)” (fl. 925v). Além de a referida prova documental, constituída de elementos técnicos essenciais para o deslinde do feito, revelar várias irregularidades na obra, dentre elas o descumprimento de normas de segurança e medicina do trabalho e a inadequação de projeto, materiais, procedimentos de trabalho e métodos construtivos, a prova testemunhal produzida no feito não infirma aquela prova. Isso porque, a despeito de o depoimento da testemunha José Valdenir Barcelos Teixeira - gestora de tecnologia em concreto, convidada a depor pela terceira ré, e que diz ser a responsável técnica pela concretagem da obra - ser no sentido de que o concreto foi entregue conforme a solicitação do cliente e de que esse material estava adequado para a obra (fl. 893), os depoimentos das testemunhas Romarci Dias Soares e Amauri Cesar Machado, trazidas a Juízo pelo autor, e que trabalhavam nessa mesma obra, vão ao encontro da prova documental, indicando a existência de irregularidades na obra (fl. 892).

No que diz respeito, especificamente, ao segundo réu, tomador dos serviços e comitente da primeira demandada, a responsabilidade solidária encontra guarida, também, no disposto no inciso III do art. 932 e no art. 933 do CC, bem como no item 4.5 da NR-4 da Portaria 3.214/78.

No tocante à responsabilidade civil nas terceirizações, destaco a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira:

“Quando o empresário transfere a terceiros a execução de parte da sua atividade, deve atuar com bastante diligência, escolhendo criteriosamente empresas que tenham capacidade técnica, econômica e financeira para arcar com os riscos do empreendimento, sob pena de ficar caracterizada a culpa in contrahendo ou culpa in eligendo. Deve, também, fiscalizar com rigor o cumprimento do contrato de prestação de serviços e a observância dos direitos trabalhistas dos empregados da contratada, especialmente o cumprimento das normas de segurança, higiene e saúde dos trabalhadores, para não ver caracterizada, por sua omissão, a culpa “in vigilando”.

(...)

Se é uma realidade o fenômeno atual da terceirização, é também certo que essa prática empresarial não pode servir de desvio improvisado ou artifício engenhoso para reduzir ou suprimir direitos dos trabalhadores, sobretudo daqueles que foram vítimas de acidente do trabalho ou doenças ocupacionais.” (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 5.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2009. p. 94/95).

Ainda quanto às terceirizações, Sebastião Geraldo de Oliveira pondera que “O princípio norteador, cada vez mais aceito, proclama que aquele que se beneficia do serviço deve arcar, direta ou indiretamente, com todas as obrigações decorrentes da sua prestação. Nada mais justo, porquanto quem usufrui dos bônus deve suportar os ônus, como assevera a antiga parêmia “qui habet commoda, ferre debet onera”.” (op.cit., 2009, p. 93).

Nessa linha, o enunciado 44 aprovado, em 23.11.2007, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho: “RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE. Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego).”.

No mesmo sentido, as seguintes decisões deste Tribunal, assim ementadas:

"ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS. A empresa tomadora também é responsável pelas indenizações decorrentes de acidente do trabalho ocorrido quando o trabalhador prestava serviços em seu favor, em razão da relação contratual mantida com a prestadora de serviços, empregadora da vítima.  Aplicação dos artigos 932, III, e 942, parágrafo único, do Código Civil, que estabelece a responsabilidade solidária entre autores e co-autores do ato ilícito que gere o dever de reparação." (TRT da 04ª Região, 11A. TURMA, 0023000-69.2006.5.04.0232 RO, em 30/04/2014, Desembargador João Ghisleni Filho - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa)

"DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A responsabilidade pela ocorrência de acidente do trabalho lato sensu do tomador que transfere a terceiros a execução de serviço do seu interesse e em seu proveito não se restringe às cláusulas do contrato de prestação firmado e tampouco à responsabilidade subsidiária nos moldes da Súmula 331, IV, do TST. A responsabilidade da tomadora dos serviços, no caso, é solidária, nos termos do  disposto no artigo 942 do Código Civil e na esteira do entendimento consignado no Enunciado nº 44 aprovado na I Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela ANAMATRA e TST, em novembro de 2007. Aplicável, outrossim, por analogia, o disposto no art. 9º da Lei 12.023/2009. Apelo não provido."  (TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0000408-96.2012.5.04.0013 RO, em 24/06/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)

No tocante ao direito de regresso, ele está resguardado no art. 934 do CC, e os demandados poderão buscá-lo pela via própria no momento oportuno.

Por fim, os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, a orientação jurisprudencial e os verbetes sumulares invocados nos recursos foram objeto de enfrentamento, explícita ou implicitamente, na solução das matérias objeto de insurgência recursal, nos termos do entendimento consubstanciado na orientação jurisprudencial 118 da SDI1 do TST.

Nego provimento aos recursos do segundo réu, da terceira ré, da sexta ré, da sétima ré, da oitava ré e do autor; dou parcial provimento aos recursos da primeira ré e da quarta ré para reduzir o percentual de cálculo da pensão mensal de 100% para 6,25%; e dou parcial provimento ao recurso da primeira ré, ainda, para excluir a condenação ditada na alínea “c” do dispositivo da sentença (fl. 926v).

Por conexos, julgo, em conjunto, os recursos ordinários do segundo réu, da quarta ré e da primeira ré no que diz respeito aos honorários advocatícios.

O MM. Juiz, com fundamento no art. 133 da CF, no Estatuto da Advocacia e na Instrução Normativa 27 do TST, condenou os recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios, no montante de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Mantenho a sentença, ainda que por fundamento diverso.

Apesar da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, prevista no art. 133 da CF, subsiste nesta Justiça do Trabalho o jus postulandi das partes, não sendo devidos honorários advocatícios com base no art. 20 do CPC, ou seja, pela mera sucumbência, excetuando-se a hipótese do art. 5º da Instrução Normativa 27 do TST, que não é o caso, por se tratar de lide que envolve empregado e empregador.

Isso não obstante, revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo que a concessão da assistência judiciária ao trabalhador hipossuficiente é devida na forma da Lei 1.060/50, inclusive no que tange aos honorários assistenciais.

A assistência judiciária não constitui monopólio sindical e não está restrita às hipóteses previstas na Lei 5.584/70. Incumbe ao Estado a prestação da aludida assistência, nos termos do art. 5º, LXXIV, da CF, não sendo razoável que o trabalhador, diante da notória insuficiência estatal na prestação do referido encargo, seja impossibilitado de constituir advogado conforme lhe faculta a lei. Deixo de aplicar, diante de tais fundamentos, as súmulas 219 e 329 do TST e a orientação jurisprudencial 305 da SDI1 do TST, sendo desnecessária a juntada de credencial sindical, esta inexistente nos presentes autos.

No caso, o autor trouxe aos autos declaração de pobreza (fl. 28v), estando legitimado ao benefício da assistência judiciária gratuita na forma da Lei 1.060/50, sendo devidos, consequentemente, os honorários de assistência judiciária, no percentual de 15% sobre o valor total bruto da condenação a final apurado, nos termos do art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50 e da súmula 37 deste TRT4ª.

Sinale-se, quanto à alegada necessidade de o trabalhador provar a hipossuficiência, que a declaração do trabalhador nesse sentido presume-se verdadeira, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50 e do art. 1° da Lei 7.115/83, não tendo a primeira ré logrado infirmar tal declaração, como lhe incumbia (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).

Nego provimento aos recursos.