GRAVAÇÃO COMO MEIO DE PROVA DE DANOS MORAIS TRABALHISTA - parte II

Amigos e Amigas

Vejam, no mesmo sentido do post anterior(clique aqui para acessar o post ) e ementa e acórdão abaixo. Ainda que vergonhoso, porquanto ínfimo o valor da indenização, tem muita jurisprudência que podem auxiliar nas lides dos colegas:

GRAVAÇÃO FEITA PELO EMPREGADO NO LOCAL DE TRABALHO. DESCONHECIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. É lícita a gravação feita pelo empregado, via celular, no local de trabalho, mesmo que sem o conhecimento de um dos interlocutores (no caso, o seu empregador), sendo pacífica e cristalina a jurisprudência do excelo Supremo Tribunal Federal e do colendo Tribunal Superior do Trabalho neste sentido. A licitude da gravação não fica elidida pela modo de sua realização (feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro), sobretudo porque não se trata de interceptação de conversa alheia (o que constitui objeto de vedação constitucional) e porque predestinada a fazer prova, em juízo, do ato alegado como ilícito patronal que causou danos morais ao autor. (TRT 3ª R.; RO 792-88.2011.5.03.0153; Primeira Turma; Rel. Juiz Conv. Paulo Maurício Ribeiro Pires; DJEMG 27/01/2012; Pág. 219).

Processo :

00792-2011-153-03-00-0 RO

Data de Publicação :

27/01/2012

Órgão Julgador :


Primeira Turma


Juiz Relator :


Juiz Convocado Paulo Mauricio R. Pires


Juiz Revisor :


Juiza Convocada Wilmeia da Costa Benevides

RECORRENTES: 1) ALLISSON SIMPLICIO SÉRGIO

2) PANIFICADORA FLORESTA LTDA.

RECORRIDOS: OS MESMOS

EMENTA: GRAVAÇÃO FEITA PELO EMPREGADO NO LOCAL DE TRABALHO. DESCONHECIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. É lícita a gravação feita pelo empregado, via celular, no local de trabalho, mesmo que sem o conhecimento de um dos interlocutores (no caso, o seu empregador), sendo pacífica e cristalina a Jurisprudência do Excelo Supremo Tribunal Federal e do Colendo Tribunal Superior do Trabalho neste sentido. A licitude da gravação não fica elidida pela modo de sua realização (feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro), sobretudo porque não se trata de interceptação de conversa alheia (o que constitui objeto de vedação constitucional) e porque predestinada a fazer prova, em juízo, do ato alegado como ilícito patronal que causou danos morais ao autor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em destaque, DECIDE-SE:

RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante às f. 138/144 e pela reclamada às f. 162/178, em face da v. sentença de f. 114/137, proferida pelo MM. Juiz Leonardo Toledo de Resende, da 2ª Vara do Trabalho de Varginha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, concedendo ao autor as seguintes parcelas: a) horas extras e reflexos; b) indenização por danos morais no valor de R$2.000,00; e c) multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Embargos de declaração opostos pela reclamada às f. 145/148, julgados procedentes, para excluir da condenação o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT (decisão de f. 150/152).

Contrarrazões recíprocas às f. 153/161 e 183/188.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, bem como das contrarrazões, pois satisfeitos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE (F. 138/148)

1. Normas Coletivas Aplicáveis

Sustenta o reclamante que a norma convencional juntada aos autos pela reclamada não lhe é aplicável, quer seja em razão do correto enquadramento sindical, quer seja pela aplicação do princípio da norma mais favorável.

Não lhe assiste razão.

O enquadramento sindical é fixado com base na atividade preponderante do empregador (art. 570/CLT), que, no caso, está vinculada à atividade de panificação, no setor comercial (e não industrial).

Tendo o reclamante laborado como auxiliar de serviços gerais (CTPS - f. 11) junto à microempresa Panificadora Floresta Ltda.-ME., aplica-se à hipótese o Acordo Coletivo de Trabalho de f. 92/97, firmado pelos Representantes das Panificadoras, Confeitarias e Massas Alimentícias de Varginha e pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Alimentação e Afins de Varginha e Região do Sul de Minas.

Considerando que a reclamada é uma panificadora, cujo objeto social é o comércio de produtos no ramo da panificação e confeitaria (como apurado pelo d. Juízo de origem à f. 120), não há como aplicar a CCT anexada juntamente com a inicial (f. 13/24), firmada pelo referido sindicato profissional com o Sindicato Intermunicipal das Indústrias de Alimentação, Panificação, Confeitaria e de Massas Alimentícias do Sul de Minas, representante da categoria econômica das indústrias.

Irreparável, portanto, a sentença. Por conseguinte, são indevidas as diferenças salariais, a multa do art. 467 da CLT e as multas convencionais postuladas, mormente porque, em relação às multas normativas, não se verificam as infrações apontadas na inicial que dariam ensejo ao seu pagamento.

Em face do correto enquadramento sindical, não há falar em aplicação do princípio da norma mais favorável no presente caso.

Desprovejo.

2. Danos Morais (matéria comum aos recursos)

Pretende o reclamante a majoração da indenização por danos morais para o valor correspondente a 30 vezes o seu último salário. Sustenta que foi gravemente ofendido, ameaçado e humilhado perante os seus pares pelo empregador.

Por sua vez, a reclamada postula a sua absolvição ao pagamento da indenização por danos morais, argumentando que a sentença se baseou em prova ilícita. Se mantida a condenação, requer a redução do valor fixado.

Analiso.

Na inicial, o reclamante alega que durante o horário de trabalho, no dia 26/04/2011, foi-lhe determinado que removesse a tintura do pé de uma mesa do setor de produção, com o uso de soda cáustica e outros solventes, tarefa que se recusou a cumprir. Por isso, "no dia seguinte, 27/04/11, o autor ao retornar ao trabalho, foi recebido pelo reclamado enfurecido, o qual passou a gritar, dizendo que ele estava fazendo corpo mole, que não era homem, que era um moleque, que se não quisesse trabalhar que seria demitido. O que ocorreu. Desferindo inúmeras palavras de baixo calão. Xingou-o de safado, vagabundo! Tudo isto durante a assinatura do TRCT. Note-se que o patrão ameaçou o autor. Disse que "resolveria tudo na rua"; "que sairia de igual para igual"; "que na rua não sou seu patrão e sim um homem normal..."; "que lhe daria uma coça"; "Que você não é homem!" "Você é burro ou retardado?!" (f. 04). Juntou CD com a cópia da gravação desta conversa. (grifo do blog).

Em defesa, a reclamada sustenta que a mídia de áudio constitui prova ilícita, pois foi obtida sem a ciência de um dos interlocutores e sem autorização legal, judicial ou da ré, além de não ser possível afirmar que uma das vozes gravadas seja de algum dos prepostos da empregadora. Afirma que sempre dispensou tratamento urbano e condizente com o respeito devido ao empregado (f. 36/62).

Diversamente do que sustenta a reclamada, é lícita a gravação de f. 32 feita pelo empregado, via celular, no local de trabalho, mesmo que sem o conhecimento de um dos interlocutores (no caso, a alegação é de que o outro interlocutor era seu empregador). A Jurisprudência é pacífica e cristalina neste sentido, conforme se infere dos seguintes arestos:

"CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO. CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido". (STF, AI 578858 AgR/RS, 2ª Turma, Rel.: Min. Ellen Gracie, DJe-162, Divulg. 27/08/2009, Public. 28/08/2009)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5°, XII, LIV e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AFIRMA A EXISTÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILÍCITA PORQUE EFETIVADA POR TERCEIROS. CONVERSA GRAVADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Para desconstituir o que afirmado nas decisões impugnadas, seria necessário amplo exame do material probatório, o que é inviável na via recursal eleita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento". (STF, RE 453562 AgR / SP, 2ª Turma, Rel.: Min. Joaquim Barbosa. DJe-227 DIVULG 27-11-2008 PUBLIC 28-11-2008)

"RECURSO DE REVISTA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ . Concluindo o Tribunal Regional que ficou caracterizado o disposto no art. 17, I e II, do CPC, em razão do reclamante ter alterado a verdade dos fatos, e, ainda, manifestado pretensão contra fato incontroverso, não se cogita de ofensa direta ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Divergência jurisprudencial não demonstrada (Sumula nº 296 do TST). Recurso de revista de que não se conhece. JUSTA CAUSA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA ENTRE AS PARTES. PROVA LÍCITA. O entendimento desta Corte é de que a gravação de conversa por um dos interlocutores constitui prova lícita, não se enquadrando na vedação prevista no art. 5º, LVI, da Constituição Federal (Precedentes). Por sua vez, a conclusão do Tribunal Regional pela comprovação da justa causa está baseada no conjunto de fatos e provas, sendo inviável o reexame em recurso de revista, ao teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (TST, RR - 662/2000-654-09-00, 5ª Turma, Rel.: Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT - 27/11/2009)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. (...) 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PROVA ILÍCITA. Tendo em vista que a gravação trazida aos autos foi realizada pelo interlocutor da conversa, a fim de comprovar a pressão psicológica que vinha sofrendo por parte da reclamada, não há que se falar em ilicitude da prova. (...)". (TST, AIRR-349/2007-002-23-41.0, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT: 24/04/2009)

"EMENTA: PROVA. ASSÉDIO MORAL. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA NO AMBIENTE DE TRABALHO SEM O CONHECIMENTO DAS PESSOAS ENVOLVIDAS. VALIDADE. A prova obtida pela empregada por meio de gravação telefônica feita no ambiente de trabalho, sem o conhecimento das pessoas envolvidas, não a torna inválida para os fins a que se destina, de provar que a trabalhadora sofria assédio moral no ambiente de trabalho, já que não se trata de interceptação de conversa alheia ou de divulgação de diálogos mantidos na esfera da privacidade do indivíduo. Os trechos dos diálogos que interessam ao caso são aqueles em que a reclamante, autora das gravações, aparece como um dos interlocutores e tudo o que foi gravado foi dito em público (no local de trabalho) e não em conversa reservada entre qualquer das pessoas envolvidas. Daí porque não é o caso de afronta à inviolabilidade da vida privada ou da intimidade de quem quer que seja, ou mesmo de violação de correspondência ou de comunicação telefônica, garantias protegidas em foro constitucional. A hipótese também não se rege pela Lei 9.296/96, que regulamenta a interceptação de comunicações telefônicas. Aqui estamos tratando de atos da vida social dos envolvidos (relações de trabalho). Logo, de atos do âmbito de atuação pública destes. Assim sendo, a prova em questão não esbarra na disposição do inciso LVI do artigo 5º do texto constitucional, já que não foi obtida de forma ilícita, pois não ofende norma de direito material, ou ilegítima, não ofende norma processual. A reclamante estava lançando mão do seu direito de defesa, com os meios de que dispunha, isto é, registrando atitudes ofensivas e persecutórias ocorridas no seu ambiente de trabalho, não havendo qualquer atentado à ética ou à intimidade dos envolvidos, como já dito, os quais são, em síntese, os bens jurídicos resguardados pela legislação que proíbe a utilização de prova ilícita".(TRT-3ª Região, 0001527-78.2010.5.03.0017-RO, 1ª Turma, Rel.: Emerson Jose Alves Lage, DEJT: 25/08/2011)

Embora realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, a gravação da conversa que culminou com a dispensa sem justa causa do autor e por ele realizada no ambiente de trabalho não constitui prova ilícita, sobretudo porque não se trata de interceptação de conversa alheia (o que constitui objeto de vedação constitucional) e porque predestinada a fazer prova, em juízo, do ato ilícito patronal, em favor de quem a gravou.

Assim, em face do reconhecimento da licitude da gravação reproduzida no CD de mídia de f. 32, não há que se cogitar de violação ao inciso LVI, do artigo 5º, da CR/88 e ao princípio da colaboração.

Quanto à alegação recursal de que o preposto da ré não teria participado da conversa gravada à f. 32, cabe tecer as seguintes considerações.

 Às f. 105/106, o d. Juízo de origem designou perícia técnica destinada a realizar a degravação do diálogo constante da mídia eletrônica de f. 32 e a reconhecer o padrão vocálico dos envolvidos.

 A reclamada requereu, à f. 108, a designação de audiência para fins de discutir a viabilidade ou não da prova pericial e a possibilidade de conciliação. Alegou dificuldade de depositar honorários antecipados, bem como afirmou que a prova era de difícil e onerosa concretização, além de ter sido combatida pela defesa.

Na audiência designada, dada a impossibilidade de acordo, a reclamada informou que, por economia processual, o seu representante não iria se submeter à prova pericial, com fundamento em princípio constitucional (não especificado) e amparado pela tese da defesa de que era ilícita a prova que o reclamante tentava produzir (f. 112).

De fato, não há obrigação da empresa antecipar os honorários periciais (R$500,00) para a realização da perícia destinada a realizar a degravação do diálogo constante da mídia eletrônica e a reconhecer o padrão vocálico dos envolvidos (f. 105/106).

Por outro lado, não há, de fato, obrigação em fornecer o padrão vocálico para a realização da prova pericial (f. 112), inexistindo no direito pátrio a obrigação de auto-incriminação, data vênia.

Sob estes aspectos, não se pode presumir que tenha sido o sócio do reclamado o interlocutor a que se referiu o reclamante, data máxima vênia, escorando-se, também, no fundamento de que o contato do douto juízo com as partes, demonstra tal fato, sabido que as variações vocais são detectadas através de aparelhos específicos e que o ouvido humano possui limites de apuração, data máxima vênia.

Porém, o reclamante desincumbiu-se do seu ônus de prova, ao demonstrar cabalmente o ato ilícito praticado pela ré, sua culpa e o nexo causal com o trabalho, senão vejamos.

A testemunha ouvida nos autos a respeito da matéria litigiosa, Albert Batista, declarou: "que trabalhou no dia em que o reclamante foi dispensado, acrescentando que, embora não tenha presenciado os fatos, o depoente ouviu a conversa havida entre o reclamante e o Sr. Alesson, sócio aqui presente; que ouviu o sócio da reclamada chamando o reclamante de vagabundo, não tendo ouvido algum outro tipo de ofensa, embora o mencionado sócio da reclamada estivesse nervoso, falando alto; que não ouviu a voz do reclamante; que no dia anterior, o depoente ouviu uma conversa entre o sócio da reclamada e o reclamante, quando o primeiro estava reclamando que o segundo não estava cumprindo corretamente o seu horário, dia este em que o reclamante trabalhou até o horário de encerramento de sua jornada normal; (...); que a discussão em que o reclamante foi chamado de vagabundo e dispensado de suas funções ocorreu pela manhã, antes do início dos trabalhos; que a mencionada conversa ocorreu no escritório da reclamada, estando o depoente no setor de produção, sendo possível ouvir a conversa havida entre as partes no escritório; que o sócio da reclamada acima mencionado também é conhecido por Alécio" (f. 103/104).

O depoimento transcrito confirma a tese da inicial de que, por ocasião de sua dispensa, o reclamante foi chamado de vagabundo pelo sócio da reclamada, Alesson Ribeiro de Souza.

Neste contexto, comprovado nos autos que o preposto da ré, durante a dispensa, excedeu o seu poder hierárquico e disciplinar (ao chamar o reclamante de vagabundo, resta patente o dano causado ao trabalhador, o nexo de causalidade decorrente da relação de trabalho, bem como a culpa stricto sensu da reclamada, que deve, pois, responder pelos danos morais suportados pelo autor, menor à época dos fatos (17 anos), como corretamente decidido.

O valor arbitrado (R$2.000,00) atende aos parâmetros adotados pela Turma em casos semelhantes, bem como repara os danos sofridos, sem implicar enriquecimento sem causa, além de observar o caráter pedagógico da indenização. O grau de culpa da ré é atenuado pelo fato de a ofensa ter sido praticada dentro do escritório da empresa (e não no setor de produção, perante os colegas de trabalho); de o reclamante ter praticado conduta faltosa anterior, quebrando objetos da empresa em que trabalhava (conforme transcrição de f. 130/132); e de ter proporcionado ao autor optar por continuar trabalhando na panificadora, em vez de dispensá-lo sem justa causa (f. 130).

Não se verifica a alegada ofensa aos art. 359, II, do CPC, sendo certo, ainda, que a ré não se desincumbiu de seu ônus de comprovar que a testemunha Albert Batista era amiga íntima do autor ou tinha interesse na demanda. Inexiste respaldo normativo que obrigasse o autor a arrolar a terceira pessoa participante na conversa gravada.

Desprovejo.

2. Litigância de Má-Fé

Pretende o reclamante a majoração da multa por litigância de má-fé ao patamar de 20% sobre o valor da causa.

Sem razão.

Quanto à multa por litigância de má-fé, o art. 18 do CPC determina que a penalidade não excederá a um por cento do valor da causa, sendo que tal limite foi observado pela sentença, pelo que nada há a ser deferido.

No que tange à indenização de 1% aplicada com base no mesmo dispositivo legal, não há como acolher a pretensão de majoração, pois a mera negativa de participação do sócio da ré no diálogo gravado à f. 42 e a recusa em fornecer o padrão vocálico não trouxeram prejuízos ao autor, cujas alegações prevaleceram e foram acolhidas pelo d. Juízo de origem, que também se convenceu da autenticidade da gravação sonora.

ISTO POSTO, nego provimento ao recurso interposto pelo reclamante.

RECURSO DA RECLAMADA (F. 162/178)

1. Indenização por Danos Morais

A matéria já foi examinada conjuntamente com o recurso do reclamante.

Nego provimento.

2. Horas Extras

Sustenta a reclamada que todas as horas extras realizadas foram quitadas, sendo indevidas as diferenças deferidas. Sucessivamente, requer a compensação dos valores pagos.

Novamente sem razão.

Na inicial, o reclamante alegou que trabalhava de segunda a sexta-feira, em média das 7h às 17:30h, com uma hora de intervalo e, aos sábados, até as 16h, com 15 minutos de intervalo (f. 03). Postulou, então, o pagamento de horas extras.

Os cartões de ponto não foram apresentados, por não ser obrigatório o registro dos horários pela reclamada (CLT, art. 74, §2º), que é uma microempresa com menos de 10 empregados.

Em depoimento pessoal, o preposto da ré admitiu que o reclamante cumpria jornada de 7h às 17h, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo e, aos sábados, das 7h às 11h, com 15 minutos de intervalo (f. 102).

A testemunha Albert Batista declarou que o autor trabalhava "das 07:00 às 17:00 horas, com 01 hora de intervalo para refeição e descanso, de segunda a sexta-feira, e aos sábados, das 07:00 às 16:00 horas, sem intervalo para refeição e descanso" (f. 103).

Como se vê, não há dúvida de que o autor trabalhava habitualmente em sobrejornada, de segunda a sexta-feira, das 7h às 17h, com uma hora de intervalo, e aos sábados das 07h às 16h, com 15 minutos de intervalo, como corretamente decidido em primeira instância.

A própria ré confessa em seu recurso que "(...) em nenhum momento nega que o reclamante prestava horas extras com frequência (...)" (f. 176).

Assim, são mesmo devidas as diferenças de horas extras deferidas, mas não quitadas, sendo certo que a sentença já autorizou a compensação das horas extras e reflexos pagos no curso do contrato a idêntico título (f. 123), não se verificando o interesse recursal na espécie.

Diversamente do que sustenta a ré, os recibos de f. 86/90 não comprovam o pagamento da totalidade das horas extras realizadas. Considerando a jornada fixada, o autor realizava 9 horas extras e 45 minutos em uma semana normal de trabalho (sem feriados), sendo que os recibos de f. 86/90 comprovam o pagamento de, no máximo, 12 horas extras por mês.

Desprovejo.

ISTO POSTO, nego provimento ao recurso da reclamada.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos; no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento.

Belo Horizonte, 23 de janeiro de 2012.

PAULO MAURÍCIO RIBEIRO PIRES

Juiz Convocado