NOTA TÉCNICA SOBRE A POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DA IMPLANTAÇÃO DAS 30 HORAS PARA TODA UNIVERSIDADE E NÃO APENAS PARA SETORES OU DETERMINADOS TRABALHADORES

Nota Técnica nº 13/2014

(Florianópolis, 13 de outubro de 2014)

Instituições federais de ensino superior. Manutenção da jornada de trabalho prestada em turnos ininterruptos. Viabilidade jurídica. Reflexos sobre os servidores lotados nos diversos setores da instituição.

1. Introdução

A FASUBRA nos solicita a emissão de uma Nota Técnica, versando sobre as recentes iniciativas adotadas pelo Sr. Secretário de Educação Superior do MEC, consubstanciadas no Oficio-Circular SESu/GAB/MEC/Nº 15, de 15 de julho passado, enviado aos Magníficos Reitores das Universidades Federais, mediante o qual a referida autoridade orienta no sentido destes atentarem para o que contido no Decreto nº 1.590, de 1995, evitando que as autarquias cometam irregularidades no tocante à “flexibilização da jornada de trabalho” dos seus servidores.

Informa, neste sentido, que a iniciativa acima vem gerando celeuma no âmbito das Universidades, não sendo raros os casos de Reitores que, a partir das orientações contidas no referido Oficio-Circular SESu/GAB/MEC/Nº 15/2014, têm concluído pela impossibilidade da manutenção da jornada de trabalho por turnos ininterruptos, prevista no art. 3º, do Decreto nº 1590, de 1995, com as modificações que lhe foram introduzidas pelo Decreto nº 4.836, de 2003, há anos adotada na maioria das universidades brasileiras.

2. Mérito

Para que possamos adentrar com mais clareza no tema objeto do presente estudo, cumpre relembrar o conteúdo de alguns dispositivos constitucionais, legais e infralegais, haja vista a importância que possuem para a perfeita análise da situação em exame, a começar pelo que estabelece o art. 7º, da Constituição Federal, que soa:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;” (grifamos)Referido dispositivo aplica-se também aos servidores públicos, consoante determina o art. 39, § 3º, da Carta da República, que em razão das modificações feitas pela Emenda Constitucional nº 19/98, tem hoje a seguinte redação:

“Art. 39 – (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” (os destaques são nossos)
Este mesmo art. 39, em seu § 7º, traz a seguinte determinação:

“Art. 39 – (...)
§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.”

Percebe-se inequivocamente, desta forma, que a Constituição Federal de 1988 (com a alteração que lhe foi imposta pela Emenda nº 19, de 1998), não só procurou aproximar os servidores públicos dos trabalhadores da iniciativa privada, no tocante a boa parte dos direitos sociais previsto em seu artigo 7º, como também quis se afastar da anterior postura apenas “disciplinar”, que até então marcava a administração da força de trabalho nos órgãos e entidades da administração pública, em que a preocupação maior era quase que exclusivamente fazer com que o servidor cumprisse rigorosamente a jornada do cargo ocupado, e não que este fosse instado – e cobrado -, pelo efetivo desempenho das atribuições do cargo, independentemente deste cumprimento ocorrer em jornada diversa daquela inicialmente fixada em lei.

Neste sentido vejamos o que define o art. 19, da Lei nº 8.112, de 11.12.90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.1991:

“Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.”

Veja-se que o referido art. 19 - mesmo diante do fato da imensa maioria dos cargos públicos federais terem jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais –, permite expressamente que esta possa ser prestada tomando-se como parâmetros o mínimo de 30 (trinta) e o máximo de 40 quarenta) horas semanais, e o mínimo de 6 (seis) e o máximo de 8 (oito) horas diárias, tudo em busca do cumprimento dos princípios constitucionais da supremacia do interesse público e da eficiência administrativa.

Com efeito, o Regime Jurídico Único de que trata a Lei nº 8.112, de 1990, já previa outras situações específicas, em relação às quais a administração também poderia dispensar tratamento próprio à questão da jornada, como é o caso dos seguintes dispositivos:

“Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.”
“Art. 209. Para amamentar o próprio filho, até a idade de seis meses, a servidora lactante terá direito, durante a jornada de trabalho, a uma hora de descanso, que poderá ser parcelada em dois períodos de meia hora.”
Aliás, mesmo quando a norma legal em comento trata do controle de freqüência dos servidores públicos ao serviço, adota critério relativamente maleável, senão vejamos, sempre remetendo à autoridade pública a prerrogativa (em juízo discricionário) de escolher a forma que melhor atenda ao interesse público:
“Art. 44. O servidor perderá:
I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado;
II - a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o artigo 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata;
Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício.” (os grifos são nossos).

Assim é que em agosto de 1995 era editado o Decreto nº 1.590, regulamentando a prestação da jornada de trabalho dos servidores federais, fazendo-o a partir dos seguintes pressupostos:

“Art. 1º. A jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, será de oito horas diárias e:

I - carga horária de quarenta horas semanais, exceto nos casos previstos em lei específica, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo;”

Com efeito, uma primeira leitura menos cuidadosa do disposto no art. 1º do ato regulamentar em comento pode indicar um retorno à antiga visão rígida e conservadora acerca da prestação da jornada laboral, haja vista que já em seu primeiro artigo o diploma em questão reitera - a nosso ver desnecessariamente -, a obrigação de cumprimento da jornada do cargo, prevista em lei, ainda que este “axioma” estivesse em confronto com a introdução, na máquina pública, dos conceitos de eficiência e eficácia professados pela chamada “Reforma Administrativa”, levada a termo naquele mesmo ano.

Uma leitura mais criteriosa daquele ato regulamentador, contudo, nos permitirá extrair importantes precedentes no sentido da adaptação da jornada de trabalho às peculiaridades e sobretudo às necessidades dos órgãos e entidades da administração pública, como se colhe dos seus artigos 2o, e 3o, assim vasados:

“Art. 2º. Para os serviços que exigirem atividades contínuas de 24 horas, é facultada a adoção do regime de turno ininterrupto de revezamento.”

“Art. 3º. Quando os serviços exigirem atividades contínuas de regime de turnos ou escalas em período igual ou superior a quatorze horas ininterruptas, é facultado ao dirigente máximo do órgão ou da entidade autorizar os servidores que trabalham no período noturno a cumprir jornada de trabalho de seis horas diárias e carga horária de trinta horas semanais, devendo-se, neste caso, dispensar o intervalo para refeições.

§ 1º. Entende-se por período noturno aquele que ultrapassar as 21 horas.

§ 2º. Os dirigentes máximos dos órgãos ou entidades farão publicar no Diário Oficial da União, a cada seis meses, a relação e a jornada de trabalho dos servidores aos quais se aplique o disposto neste artigo.” (grifamos)

Percebe-se claramente, assim, que os dispositivos suso referidos fixam 2 (duas) diferentes possibilidades para o administrador fixar o cumprimento da jornada de trabalho em período diverso do previsto em lei, sempre observando, evidentemente, os limites de que trata o art. 19, da Lei nº 8.112, de 11.12.90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.1991, a saber:

a) Quando os serviços que exigirem atividades contínuas de 24 horas, poderá adotar o regime de turno ininterrupto de revezamento; e,

b) Quando os serviços exigirem atividades contínuas de regime de turnos ou escalas em período igual ou superior a quatorze horas ininterruptas, poderá optar pela fixação da jornada ininterrupta de trabalho de seis horas diárias e carga horária de trinta horas semanais, devendo-se, neste caso, dispensar o intervalo para refeições.

Esta linha de conduta administrativa fica ainda mais clara nos arts. 5o, 6o e 9o, da referida norma, assim redigidos:

“Art. 5º. Os Ministros de Estado e os dirigentes máximos de autarquias e fundações públicas federais fixarão o horário de funcionamento dos órgãos e entidades sob cuja supervisão se encontrem.
§ 1º. Os horários de início e de término da jornada de trabalho e dos intervalos de refeição e descanso, observado o interesse do serviço, deverão ser estabelecidos previamente e adequados às conveniências e às peculiaridades de cada órgão ou entidade, unidade administrativa ou atividade, respeitada a carga horária correspondente aos cargos.
§ 2º. O intervalo para refeição não poderá ser inferior a uma hora nem superior a três horas.” (destacamos)
“Art. 6º. O controle de assiduidade e pontualidade poderá ser exercido mediante:
(...)
§ 6º. Em situações especiais em que os resultados possam ser efetivamente mensuráveis, o Ministro de Estado poderá autorizar a unidade administrativa a realizar programa de gestão, cujo teor e acompanhamento trimestral deverão ser publicados no Diário Oficial da União, ficando os servidores envolvidos dispensados do controle de assiduidade.” (o grifo é nosso).

É de concluir, então, que já ao editar o Decreto nº 1.590, de 1995, o então Presidente da República desejava, de um lado, reiterar a obrigação do servidor cumprir exatamente a jornada de trabalho prevista para o respectivo cargo, enquanto do outro permitia aos gestores a adequação do cumprimento desta jornada às peculiaridades e necessidades de cada órgão público.

Nunca é demais lembrar – sobretudo para aqueles que equivocadamente atribuem caráter restritivo ao Decreto em questão –, que de fato compete ao Sr. Presidente da República regulamentar, no âmbito da Administração Federal, as normas legais à ela aplicáveis, o que não significa dizer que esta regulamentação poderia contrariar o sentido da lei de regência, sob pena de claro ferimento ao princípio da legalidade.

De qualquer sorte, é de realçar que o debatido Decreto nº 1.590, de 1995, foi posteriormente alterado pelo Decreto nº 4.836, de 9 de setembro de 2003, cujo artigo 1º assim veio definir de forma mais clara:

“Art. 1º O art. 3º do Decreto nº 1.590, de 10 de agosto de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 3º Quando os serviços exigirem atividades contínuas de regime de turnos ou escalas, em período igual ou superior a doze horas ininterruptas, em função de atendimento ao público ou trabalho no período noturno, é facultado ao dirigente máximo do órgão ou da entidade autorizar os servidores a cumprir jornada de trabalho de seis horas diárias e carga horária de trinta horas semanais, devendo-se, neste caso, dispensar o intervalo para refeições.
§ 1o Entende-se por período noturno aquele que ultrapassar às vinte e uma horas.
§ 2o Os dirigentes máximos dos órgãos ou entidades que autorizarem a flexibilização da jornada de trabalho a que se refere o caput deste artigo deverão determinar a afixação, nas suas dependências, em local visível e de grande circulação de usuários dos serviços, de quadro, permanentemente atualizado, com a escala nominal dos servidores que trabalharem neste regime, constando dias e horários dos seus expedientes." (grifamos)

Veja-se que a modificação imposta ao art. 3º, do Decreto nº 1.590, de 1995, introduz claramente uma das finalidades da chamada “flexibilização da jornada de trabalho”, de especial interesse para a situação em exame, qual seja o atendimento ao público nos órgãos e entidades da administração federal, de tal sorte que se este atendimento exigir que este órgão ou entidade funcione em período igual ou superior a 12 horas ininterruptas, o respectivo gestor estará autorizado a fixar a jornada dos servidores em 6 (seis) horas diárias.

Pois bem, à vista desta nova redação o Ministério da Educação editou, em 4.12.2008, a Portaria nº 1.497, assim estabelecendo em seu art. 1º, in verbis:

“O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no artigo 3º do Decreto nº 1.590, de 10 de agosto de 1995, com redação dada pelo Decreto n° 4.836, de 9 de setembro de 2003, resolve:

 Art. 1º Delegar competência ao Secretário Executivo deste Ministério, vedada a subdelegação, para autorizar os servidores a cumprir jornada de trabalho de seis horas diárias e carga horária de trinta horas semanais, devendo-se, neste caso, dispensar o intervalo para refeições, exclusivamente quando os serviços exigirem atividades contínuas de regime de turnos ou escalas, em período igual ou superior a doze horas ininterruptas, em função de atendimento ao público ou trabalho no período noturno.

 Parágrafo único. Para a flexibilização da jornada de trabalho a que se refere o caput deste artigo exigir-se-a afixação, nas dependências da repartição, em local visível e de grande circulação de usuários dos serviços, de quadro, permanentemente atualizado, com a escala nominal dos servidores que trabalharem neste regime, constando dias e horários dos seus expedientes.” (destacamos)

Percebe-se, assim, que tanto os Decretos em questão quanto a Portaria suso transcrita tiveram a preocupação de adotar a expressão “serviços que exigirem atividades contínuas”, para designar aquelas situações em que haveria a possibilidade de adoção de turnos ininterruptos de trabalho e jornada reduzida, o que deixa evidente que a pré-condição para a fixação da jornada flexibilizada é que as atividades desempenhadas por aquele específico órgão ou entidade, exijam período igual ou superior a 12 (doze) horas ininterruptas. Não se fala, pois, em atribuições de cada cargo, isoladamente, mas atribuições do órgão ou entidade!

Evidente, pois, que não se trata dos serviços prestados por um servidor ou por determinado local de trabalho (unidade), até porque se assim o fosse o pedido de flexibilização (adoção de jornada reduzida), fundado no referido art. 3º, do Decreto em questão, chegaria ao cúmulo de ser individualizado, ou seja, poderia ser requerido por um determinado servidor, em particular, ainda que a instituição em que este trabalha funcione em horário comercial, o que evidentemente não é o espirito da citada norma regulamentar.

O dirigente máximo deste órgão ou entidade, assim, primeiro deve verificar se a prestação dos serviços públicos a seu encargo pode ser realizada - sem prejuízo do interesse público -, em horário meramente comercial, caso em que a jornada a ser fixada deverá ser aquela prevista em lei, ou seja, geralmente de 8 (oito) horas diárias, com intervalo para refeição. Já se a conclusão for no sentido de que as atribuições do órgão ou entidade exigem uma prestação continuada dos serviços públicos, por período igual ou superior a 12 (doze) horas diárias, este gestor poderá (deverá) fixar o cumprimento da jornada em turnos ininterruptos de 6 (seis) horas diárias.

Fica claro, desta forma, que o permissivo à flexibilização da jornada de trabalho dos servidores, contida no Decreto em análise, é apenas o desdobramento lógico de uma necessidade - verificada pelo dirigente máximo de cada instituição pública –, de assegurar o funcionamento do respectivo órgão ou entidade em período diverso (e mais dilatado) do que o horário comercial, o que apenas se justifica diante das características específicas de cada órgão ou entidade, e não em face das atribuições de um determinado cargo público ou dos variados setores de trabalho que compõem aquela repartição.

Ora, é sabido por todos que em grande parte das universidades federais brasileiras o ensino e a pesquisa são ministrados nos períodos matutino, vespertino e noturno, este último normalmente até as 22 (vinte e duas) horas, situação esta que persiste há décadas, tendo levado seus respectivos gestores – mesmo ausente as regras regulamentares aqui debatidas -, a fixarem a jornada de seus servidores em 30 (trinta) horas semanais, única capaz de viabilizar o funcionamento de forma ininterrupta.

Com o advento do Decreto nº 1.590, de 1995 - e sobretudo após as modificações nele introduzidas pelo Decreto nº 4.836, de 2003 -, não há dúvidas sobre a competência dos Reitores destas universidades para a regular fixação da prestação funcional em jornada de turnos ininterruptos de 6 (seis) horas diárias.

Algumas autoridades públicas, contudo, tem suscitado o seguinte questionamento: encontrando-se o órgão ou entidade perfeitamente enquadrado nos limites disciplinados no art. 3º, do Decreto nº 1.590, de 1995 (com as modificações nele introduzidas pelo Decreto nº 4.836, de 2003), a fixação da jornada de trabalho de 6 (seis) horas deve ocorrer em relação a todos os servidores vinculados a este órgão ou entidade; ou deve ser definida a partir das atividades desenvolvidas por cada setor que o integra, de modo a se verificar se estas exigem a prestação continuada, por período igual ou superior a 12 (doze) horas diárias.

Ora, já tivemos a oportunidade de afirmar que o ato regulamentador em debate se dirige ao órgão ou entidade (aqui as universidades federais), e não ao servidor, isoladamente, ou às atribuições do cargo por ele ocupado, sendo este órgão ou entidade que deve prestar serviços públicos em período igual ou superior a 12 (doze) horas diárias, desinteressando as situações individuais de cada um dos seus servidores ou até mesmo a situação particular de cada uma de suas unidades. Logo, partindo-se deste postulado, são pelo menos 2 (dois) os aspectos jurídicos a serem levados em conta para uma manifestação final sobre este específico aspecto, quais sejam:

a) Se os serviços prestados pelas universidades federais brasileiras podem ser compartimentalizados e isolados, a tal ponto de fixar-se a jornada flexibilizada de trabalho em relação a alguns servidores administrativos e não em relação a outros, e sem que tal medida importe em ferimento aos princípios constitucionais da eficiência, da eficácia, e da razoabilidade;

b) Se a convivência entre servidores beneficiados pela jornada flexibilizada de 6 (seis) horas ininterruptas, com servidores mantidos sob jornada de 40 (quarenta) horas semanais, é melhor ou pior para a instituição, ou seja, se atende ou não aos princípios constitucionais da eficiência, da eficácia, e da razoabilidade;

Atentando-se para o primeiro aspecto acima suscitado, é de realçar que a prestação dos serviços públicos - notadamente na área da educação, como aqui se trata -, exige a contribuição direta das mais variadas categorias profissionais e funcionais, atuando todas, de forma harmônica e coletiva, para a obtenção do resultado final. As atividades desempenhadas pelos docentes e servidores administrativos, assim, hão de ser integradas, assim como integradas devem ser as atividades dos servidores administrativos, entre si.

Desta forma, uma vez que se constate que determinada universidade precisa permanecer em funcionamento por 12 (doze) horas ininterruptas, ou mais, é evidente que esta necessidade – em ultima análise um interesse público -, espalha seus efeitos sobre todos os servidores que a integram, exigindo uma organização administrativa integrada, de modo que a falta de um não venha a prejudicar o trabalho de outro.

É o que temos em inúmeras universidades brasileiras, que funcionam há décadas em regime de turnos ininterruptos, iniciando suas atividades em torno das 7h (sete horas) da manhã e finalizando-as em torno das 22h e 30min (vinte e duas horas e trinta minutos), sendo que durante estas mais de 15 (quinze) horas de funcionamento ininterrupto a instituição precisa estar preparada para prestar todos os serviços públicos que dela podem ser exigidos, aí incluídos, evidentemente, não só aqueles voltados diretamente à docência e à pesquisa, mas igualmente os relacionados à manutenção da estrutura administrativa necessária para dar suporte às atividades finalísticas da instituição.

A biblioteca da instituição, por exemplo, precisa permanecer aberta durante todo o período de funcionamento da mesma; a secretaria do campus precisa estar disponível aos alunos e a todos quantos dela necessitem; o setor de recursos humanos da instituição precisa estar funcionando normalmente, de sorte a resolver problemas funcionais inesperados ou mesmo a viabilizar o atendimento dos servidores e docentes que se encontrarem em atividade em cada turno; os setores de manutenção precisam estar disponíveis para quaisquer eventualidades, e assim por diante.

Vale frisar aqui, em arremate, que o poder discricionário atribuído ao gestor pelo disposto no art. 3º, do Decreto nº 1.590, de 1995, deve ser visto como poder-dever, ou seja, na medida em que se mostrem presentes as condições dispostas no referido dispositivo, o gestor está obrigado a adotar a solução por ele proposta, a não ser que demonstre que tal medida, ao contrário de auxiliar a instituição a atingir o interesse público, viria em induvidoso prejuízo a este.

Pois bem, vistas as questões acima alguns dirão, então: mas é possível identificar um ou mais específicos setores desta hipotética universidade, cujas atividades cotidianas não exijam seu funcionamento nos 3 (três) turnos em que a instituição funciona, o que é fato.

Nesta hipótese, entretanto, o gestor há de levar em conta outros aspectos que igualmente incidem sobre a situação, de modo a escolher o caminho que melhor atenda ao interesse público, mas que também seja capaz de responder aos princípios constitucionais da eficiência e da eficácia administrativa, ao tempo que faça gerar nos servidores o sentimento de proporcionalidade e de razoabilidade, indispensável à boa gestão da instituição.

Chegamos, então, ao segundo aspecto suscitado acima, para dizer que o Reitor, ao reconhecer a necessidade de funcionamento da respectiva universidade em períodos ininterruptos de pelo menos 12 (doze) horas diárias e autorizar a flexibilização da jornada de trabalho de seus servidores, há de ter em conta a necessidade de dotar sua decisão do máximo de racionalidade e razoabilidade possíveis, conceitos que guardam relação não com a sua ideia pessoal em torno deles, mas da ideia que os administrados fazem da sua decisão.

Neste sentido vejamos a cátedra do renomado mestre Agostín Gordillo, in litteris (1 Princípios Gerais de Direito Público, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, pág. 183): ”A decisão discricionária do Poder Público será sempre ilegítima, desde que irracional, mesmo que não transgrida explicitamente norma concreta e expressa.”

É que razoabilidade e proporcionalidade são princípios constitucionais que caminham lado a lado, um conferindo apoio à realização do outro, como bem leciona o Ilustre Ministro Gilmar Ferreira Mendes, in verbis (A proporcionalidade da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Repertório IOB de Jurisprudência, nº23, 1994, pág. 473)

O problema da Justiça. Tradução de João Baptista Machado, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 1998: “... um juízo definitivo sobre a proporcionalidade há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o fim atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade no sentido estrito). O pressuposto de adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito de necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Euforderichkelt) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado.” (sublinhamos)

Com efeito, esta necessária proporcionalidade já era vista por Hans Kelsen como impositiva á toda atividade estatal, naquilo que o notável mestre convencionou chamar de “meio-termo aristotélico”, senão vejamos: “... como norma referida ao modo de tratar os homens, surge também o preceito geral de comedimento, a idéia de que a conduta reta consiste em não exagerar para um de mais e para um de menos, em manter, portanto, o áureo meio-termo.” (destacamos)

Pois bem, trazendo estes ensinamentos para a situação em exame, temos que o ato administrativo que autoriza a prestação funcional em jornada de 6 (seis) horas diárias, para a maioria dos servidores, mas mantém a exigência de 8 (oito) horas para alguns específicos servidores ou unidades da instituição, deve saber que estará exigindo a convivência cotidiana de pessoas em tratamento funcional distinto (desigual), fato este que - ainda que possa ser justificável, do ponto de vista estritamente legal -, certamente gerará descontentamentos resultantes do sentimento de desproporcionalidade e desarrazoabilidade, de parte daqueles chamados a cumprir jornada maior.

Destarte, neste caso outro fator deveria necessariamente ser considerado pela autoridade administrativa, qual seja aquele que nos informa que a flexibilização da jornada de trabalho, com a redução da prestação diária para 6 (seis) horas, acarreta melhoria nas condições de vida dos servidores, que veem se descortinar diante de si maior tempo para a vida familiar, para o lazer e para outros afazeres, o que certamente interessa a todos.

Assim, parece evidente que o ato administrativo que exclui desta melhoria alguns servidores, não se mostrará apta a atingir os objetivos pretendidos, uma vez que lhes impõe obrigação mais gravosa (do ponto de vista pessoal) do que à maioria, importando, em ultima análise, na geração de justificado descontentamento e na redução final da eficiência e eficácia que se esperava do ato administrativo.

De concluir, assim, que se a lei e o regulamento atinente à flexibilização da jornada de trabalho se dirigem ao órgão ou entidade, buscando nas necessidades deste a presença dos requisitos indispensáveis ao exercício do referido juízo discricionário, e se ao adotar as medidas respectivas o gestor é sabedor de que a geração de eventuais e específicas diferenças de tratamento funcional acarretará descontentamentos que dificultarão que a medida atinja a plenitude dos seus objetivos, força é reconhecer que deve ele adotar a flexibilização para todos os servidores e setores, indistintamente, posto que do contrário estaria agindo em ferimento aos princípios constitucionais de regência.

Por fim, importa saber a quem compete o exercício da prerrogativa inserida no art. 3º, do Decreto nº 1.590, de 1995, para o que trazemos à luz, uma vez mais, o conteúdo do dispositivo regulamentar em questão:

"Art. 3º Quando os serviços exigirem atividades contínuas de regime de turnos ou escalas, em período igual ou superior a doze horas ininterruptas, em função de atendimento ao público ou trabalho no período noturno, é facultado ao dirigente máximo do órgão ou da entidade autorizar os servidores a cumprir jornada de trabalho de seis horas diárias e carga horária de trinta horas semanais, devendo-se, neste caso, dispensar o intervalo para refeições.” (grifamos)

A competência, portanto, é do dirigente máximo do órgão ou entidade, expressões usualmente utilizadas, respectivamente, para designar aquelas repartições que não detêm personalidade jurídica própria, sendo vinculadas diretamente à União Federal (Ministérios, por exemplo), ou que possuem personalidade jurídica própria (fundações e autarquias, por exemplo).

Assim, na medida em que as universidades federais constituem autarquias, sendo dotadas de personalidade jurídica própria e – mais que isto –, de autonomia administrativa, mostra-se evidente que aos seus Reitores compete o exercício da prerrogativa esculpida no art. 3º, do Decreto nº 1.590, de 1995, podendo esta eventualmente ser delegada aos dirigentes dos variados campi que por vezes fazem parte daquela universidade.

Neste sentido, aliás, cumpre trazer à colação o que decidido pela Justiça Federal do Rio Grande do Sul nos autos da Ação Civil Pública nº 2007.71.10.002359-8, mediante a qual o Ministério Público Federal pretendia ver reconhecida a ilegalidade da Portaria nº 536/2003, do Diretor do Centro Federal de Educação Tecnológica de Pelotas (CEFET), que - fundado exatamente no Decreto nº 1.590, de 1995 -, entendeu por bem de fixar a jornada de trabalho dos seus servidores em turnos ininterruptos de 6 (seis) horas diárias: “Com efeito, este ato aprovou o Regulamento de Flexibilização da Jornada de Trabalho o qual foi editado, considerando que as atividades dos servidores técnico-administrativos do CEFET são desempenhadas de forma contínua em período superior a doze horas ininterruptas, das 7 às 23 horas, seja em função de atendimento ao público seja em função de o trabalho ser realizado no período noturno (fls. 09/10 do anexo).

A estipulação de turnos de trabalho aos servidores técnico-administrativos é matéria de cunho organizacional e está albergada pela autonomia administrativa de que goza o CEFET como Autarquia que é.

Saliente-se que o Regulamento de Flexibilização estipula de forma taxativa os turnos de trabalho (artigo 4º) e ressalta que o expediente em todos os setores da Instituição deverá ser ininterrupto e externo, não sendo permitido o fechamento para serviços internos (artigo 7º). Constata-se, de plano, que a mudança de horário visa proporcionar uma maior eficiência do serviço administrativo, não existindo qualquer desvio de finalidade no ato. Pelo contrário, o decreto está de acordo com a lei e com o interesse público.

(...)

Diante do exposto:

Julgo improcedente a ação, extinguindo o processo com resolução do mérito com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.” (grifamos)

Submetida a r. sentença de Primeiro Grau à apreciação do Egrégio Tribunal 

Regional Federal da 4ª Região, sobreveio a seguinte Ementa:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REDUÇÃO DE JORNADA. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DO CEFET.
Não se afigura ilegal, nem afronta princípios constitucionais, a portaria exarada pelo diretor do CEFET, que reduz a jornada de trabalho dos servidores para 6 (seis) horas diárias, a ser realizada em turnos ininterruptos..
A medida prestigia o princípio da eficiência, sob o qual deve pautar-se toda a administração pública, não transcende a autonomia administrativa do Centro Federal de Tecnologia, além de atender o interesse da população, pois haverá atendimento em turnos contínuos e ininterruptos, das 7 às 23 horas.” (o destaque é nosso)
Pois bem, irresignado com o referido Acórdão, o Ministério Público dele recorreu através da interposição de Recurso Especial (ao STJ) e Extraordinário (ao STF), os quais receberam, respectivamente, os nºs 1.267.993, recebendo dos Tribunais de destino a seguinte solução, respectivamente:
“PROCESUAL CIVL EADMINSTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. DIMNUIÇÃO SALRIAL. HIPÓTES DIVERSA DA CONTIDA NA MP N. 2.174-28/01. FUNDAMENTO SUFICENTE INATCADO. SÚMULA N.283/STF.
1. O Tribunal de origem entendeu pela legalidade da Portaria do CEFT pois, além de se tratar de medida que prima pela eficiência no serviço público, não transcende a autonomia administrativa do órgão. E conclui que, no tocante à obrigatoriedade da diminuição salarial, diante da redução da carga horária dos servidores, com base na MP n.2174-28/01, esta não se enquadra na à hipótese dos autos. Nas razões do apelo, verifica-se que a parte recorrente não rebateu tal fundamento, que é suficiente para manter o acórdão recorrido.
2. Aplica-se a Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.
3. Recurso especial não conhecido.”
“DECISÃO: A parte ora recorrente, ao deduzir o presente recurso extraordinário, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceito inscrito na Constituição da República.
Cumpre ressaltar que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o acesso à via recursal extraordinária.

De outro lado, o acórdão recorrido decidiu a controvérsia à luz dos fatos e das provas existentes nos autos, circunstância esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, e pelas razões expostas, não conheço do presente recurso extraordinário.”

Como se vê, até mesmo o Poder Judiciário, quando chamado a apreciar exatamente as condições descritas no Decreto nº 1.590, de 1995, tem decidido pela pertinência e legalidade da permissão nele contida, a ser exercida pelo dirigente máximo do órgão ou entidade.

4. Conclusão

À vista do exposto, somos do entendimento de que aos Magníficos Reitores compete exercer o poder-dever que resulta do disposto no art. 19, da Lei nº 8.112, de 1990, c/c o art. 3º, do Decreto nº 1.590, de 1995 (com a redação dada pelo Decreto nº 4.836, de 2003), de modo que, uma vez constatado que as atividades exercidas pela universidade sob sua administração são continuas, exigindo que a instituição esteja em funcionamento por período igual ou superior a 12 (doze) horas ininterruptas, deve ser instituída a jornada ininterrupta de trabalho, de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, dispensando-se o intervalo para refeições.

Demais disso, somos da conclusão de que uma vez instituída referida jornada para grande parte dos servidores vinculados à respectiva universidade, esta deve alcançar todos os servidores, em homenagem aos princípios constitucionais da eficiência e eficácia administrativa, da razoabilidade, e da proporcionalidade, sendo absolutamente incorreta a interpretação segundo a qual a menção a serviços, feita logo na parte inicial do art. 3º, do Decreto nº 1.590, de 1995, se voltaria ao exercício das atribuições de um determinado cargo público ou de uma (ou poucas) unidades internas de uma universidade.

É como opinamos. SMJ

De Florianópolis para Brasília, em 15 de outubro de 2014

Luís Fernando Silva – OAB/SC 9582

SLPG Advogados Associados